论挪用特定款物罪的立法完善/刘青春

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:30:40   浏览:9097   来源:法律资料网
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摘要:挪用特定款物罪是我国刑法中一项比较冷门的罪名,但是在现实中存在一定的挪用特定款物的行为。挪用特定款物罪与贪污罪等职务犯罪存在很多区别,在本质上挪用特定款物罪也是职务犯罪的一种,但是未被我国刑法确认,所以该行为不是由检察机关来侦查的。挪用特定款物罪的犯罪主体应该增设单位犯罪,同时挪用特定款物罪应该适当地扩大犯罪对象范围
关键词:挪用;特定款物;犯罪主体;犯罪对象

一、引言
挪用特定款物罪属于一种挪用型的犯罪,设置本罪的目的是为了打击任意挪用特定款物的行为,保障专款专用,维护基本的财经制度。和贪污受贿等相比,挪用特定款物罪的危害性要小于上述财产性犯罪,但是挪用特定款物罪的危害性也显而易见,即这种行为对于财经管理制度的运作造成了妨碍,同时使得需要特定款项的项目得不到资金援助,造成社会危害。在刑法体系中,这一罪名相对比较冷门,相关判例也不是很多,但是在理论上这一罪名还存在若干争议,在刑法体系中也不尽完善,因此本文以挪用特定款物罪为研究对象,就该罪名发表一些见解。
二、挪用特定款物罪基本问题分析
(一)挪用特定款物罪的概念
挪用特定款物罪,是指违反特定款物专用的财经管理制度,挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。从挪用特定款物罪的概念来看,挪用的对象是特定的,即刑法规定的“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”,这些款物的利用具有紧迫性,以抢险资金为例,抢险资金能够及时到帐,对抢险工作的开展具有极为重要的意义,正因如此,挪用特定款物行为会造成一定的社会危害,刑法才将这种行为纳入罪名体系,通过刑事立法来加强对该行为的打击。
(二)挪用特定款物罪的犯罪构成
犯罪构成理论是我国刑法学的核心理论,贯穿于刑事立法和刑事司法的整个过程,行为人的行为是否构成犯罪构成,直接关系到行为人的有罪和无罪以及罪轻和罪重,因此有必要对挪用特定款物罪的犯罪构成进行一些分析。挪用特定款物罪的犯罪构成分为四个方面,分别如下:
1.挪用特定款物罪的客体要件。
挪用特定款物罪侵犯的客体是国家关于特定款物专门使用的财经管理制度。我国在政府财政支出中特别设立民政事业费一项,包括救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,以便帮助人民群众战胜自然灾害,解决生活中的具体困难。这对于安定群众生活,以及恢复再生产能力,将困难和灾害限制在最小的范围之内,具有十分重要的现实意义。对上述特定款物决不允许任意挪用,必须做到专款专物专门使用,这是我国一项重要的财经管理制度。
2.挪用特定款物罪的客观要件。
挪用特定款物罪在客观方面表现为挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
所谓“挪用”,一般是指擅自将专用款物挪作他用,如用于搞经济开发项目、炒房地产、购置小轿车等违反专款专用的行为,这种他用不包括放进个人腰包的行为,如果国家工作人员利用职务便利将上述7种专款归个人使用的,则应以挪用公款罪从重处罚。因此,这里的挪用救灾、抢险、防汛、优扰、扶贫、移民、救济工作款物罪中的挪用,只能是擅自将上述特定的款物挪作其他公用的行为。
挪用特定款物行为达到情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,才构成挪用特定款物罪。之所以不仅要求“情节严重”,还要求有“重大损害”的结果才追究刑事责任,是由于本罪的挪用行为与贪污罪、挪用公款罪、盗窃罪、诈骗罪中获取财物行为的性质毕竟不同。通常认为,挪用特定款物而造成抗洪、抗旱、抗震、防汛等工作的重大困难和损失的;挪用特定款物数额较大,直接侵害群众生活利益或者妨害恢复生产自救的;直接导致灾情扩大的;挪用特定款物而造成群众逃荒、疾病、死亡的等,构成挪用特定款物罪。
3.挪用特定款物罪的主体要件。
犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是指达到刑事责任任能力的自然人。单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。挪用特定款物罪的主体是特殊主体,即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
4.挪用特定款物罪的主观要件。
挪用特定款物罪在主观方面表现为故意。即明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而故意挪用,过失不能构成本罪。在本罪中,行为人在主观上必须具有挪用特定款物的故意,即行为人明知是用于特定方面的特定款物,而将其挪作他用,并且以利用特定款物的使用价值,而进行非法活动、营利活动或其他活动为犯罪目的。
(三)挪用特定款物罪与相关罪名的区分
挪用特定款物与刑法罪名体系中的其他一些罪名存在一些联系,在外观上极易混淆,因此有必要对这些相似的罪名进行一些区分,这样才能在刑事司法中把握该罪名的适用。
第一、挪用特定款物罪与挪用公款罪的区别
挪用特定款物罪中的“特定款物”在严格意义上来说,也是一种公款,因此,挪用特定款物罪和挪用公款罪极易混淆。挪用公款罪是指挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。因此,挪用公款和挪用特定款物不管是目的上还是在行为方式上,都存在很大的区别。例如,挪用公款用于炒股,就属于挪用公款行为;而挪用特定款物搞开发区建设,虽然资金也是公用而非私用,但是属于挪用特定款物的行为。这在立法上也有所确认,如全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第2款规定:“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,应当以挪用公款罪从重处罚。”在行为对象上,挪用公款罪的行为对象是一切公款,而挪用特定款物罪的对象只是一部分公款,具体是指“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。
第二、挪用特定款物罪与贪污罪的区别
挪用特定款物罪与贪污罪都侵犯了公共财产所有权,两者的主要区别有:
主观目的不同。挪用特定款物罪的主观目的是将特定款物移作他用,用后归还。贪污罪的主观目的是将公共财产据为己有,改变财产所有权。侵犯客体不同,前者既侵犯财产所有权,又侵犯国家财经管理制度,还侵犯了民政事业制度。后者侵犯的客体是公共财产所有权。犯罪对象不同。前者是救灾、救济、抢险、优抚、防汛、扶贫、移民、救济款物。后者则是除此以外的公共财物。主体不同。前者是经手、掌管特定款物的人员。后者是经手、管理公共财物的人员。行为性质手段不同。前者是非法挪用特定款物,后者是利用职务之便非法占有、盗窃、骗取手段侵吞公共财产。
(三)挪用特定款物罪的典型案例——以高某等三人挪用特定款物一案为例
波阳县人民检察院指控: 1998年莲湖乡进行移民建镇工程,根据乡里规定,三汲坊村由被告人高德贵、喻荣贵、高积顺具体负责该村的移民建镇工作,在1998年至2000年期间,三被告人利用领取发放移民资金机会,将领取的资金不及时发放给农产,由被告人高德贵、喻荣贵拍板决定,被告人高积顺经手将其中的250372.74元,用于该村集体开支及上交乡财贸任务。由于该村的移民资金被挪用,致群众意见很大并引起群体上访,造成不良影响。公诉机关认为三被告人负责本村移民建镇工作期间,将该专项资金用于其他开支,情节严重,其行为均已触犯刑律,构成挪用特定款物罪,要求本院依法判处。
从检察机关的指控来看,本案中三位被告均没有将款物占为己有的目的,且其挪用的是特定款项中的移民款物。被告具体将款物用于发给农产、农村集体开支和上交乡财贸任务,他们的行为已经触犯了挪用特定款物罪。在庭审中,被告律师辩称,被告人在主观上不存在挪用的故意,因农户提留收不上来,而乡里财税又逼着要交。因此,在被逼无法的情况下实施这一行为。本文认为,辩护律师的辩护非但没有起到辩护的效果,反而证明了被告确实是在挪用,辩护律师认为,“因农户提留收不上来,而乡里财税又逼着要交”,这恰恰给“挪用”行为打下了一个注脚,证明了其挪用行为。因为,在挪用特定款物罪中,很多场合都是不得已而“挪用”。
三、挪用特定款物罪立法中存在的问题
挪用特定款物罪在实践中产生了一些争议,本文在第二部分中对这些争议的问题进行一些分析和探讨,希望能够在比较各种观点的基础上,对挪用特定款物罪形成更为深入的认识。
(一)挪用特定款物罪的罪名归属有误区
挪用特定款物罪的主体在司法实践中一般都是国家机关工作人员,将特定款蜘挪作“公用”的“挪用特定款物罪”,更是只有国家机关中有领导权的人才可能实施,所以,挪用特定款物罪是一种典型的职务犯罪。 本文认为这种观点有一定的道理。在现实中,确实只有有权机关的有权人员才能实施挪用特定款物的行为,也确实是基于职务而进行挪用行为,因此挪用特定款物罪作为职务犯罪来对待,并不为过。更重要的是,挪用特定款物罪不同的罪名归属将带来侦查模式的不同。
按照现行的规定, “两高三部”和全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,挪用特定款物罪由公安机关管辖,但在实践中,这一犯罪处于“无管辖”’状态。原因是,配置了职务犯罪预防和侦查资源的检察机关依法不得对该犯罪进行侦查,公安机关在法律上享有对该犯罪行为进行侦查的权利,但是公安机关主要进行的是对社会治安的管理和一般性的刑事案件的管辖,公安机关在客观上不便于对挪用特定款物的行为进行侦查,这就造成了这一行为处于无监管状态,放纵了挪用特定款物行为的发生。一些检察机关的人士也认为,“挪用特定款物的违法犯罪活动呈上升的趋势,但受到刑事追究的较少,处于一种打击不力的状态。造成这种打击不力的局面,主要是由于该案的管辖权问题。” 因此实务部门的人员希望将这一罪名的管辖权交予检察机关,以此加强对挪用特定款物行为的打击,本文认为这种观点具有一定的合理性。
(二)挪用特定款物罪主体不明确
在我国现行立法中,挪用特定款物罪的犯罪主体并不明确。没有明文规定挪用特定款物罪的犯罪主体,所以有学者指出,本罪应当认定为自然人犯罪,而不应当认定为单位犯罪,只应对直接责任人员予以处罚,其中的直接责任人员不属于单位犯罪的被追诉主体。 也有学者认为,挪用特定款物罪体现的是“单位的意志”,是“为了单位的利益”;换言之,挪用特定款物罪的挪用只限于由有关单位改变专用款物用途的情形。
本文认为,挪用特定款物罪体现单位意志的观点有可取之处,理由是,“挪用”的决定往往由单位集体作出,同时“挪用”也是为了单位或者整体上的利益。例如,挪用救灾款用于开发区建设,政府部门的领导恐怕不敢一人作出该决定,为了分摊责任,往往是集体作出的决定。正如有学者指出的那样,“把单位排除在挪用特定款物罪主体之外是不合适的,因为实践中大量地挪用特定款物行为是由单位集体决定并由单位负责组织实施的,有的虽未经集体研究讨论,但往往也是由主要负责人决定并由单位负责组织实施的,这应该是一种典型的单位犯罪行为。” 因此,将挪用特定款物罪设定为单位范围有一定的科学性,有利于加强对挪用特定款物行为的打击,也有利于罪责刑相一致。
(三)挪用特定款物罪对象有限
我国刑法将挪用特定款物罪的犯罪对象设定为有限的几种款物,以体现其“特定”性,这些款物包括即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。从性质上来说,这些款物都属于公款,同时这些款物的利用具有重要性和紧迫性,因此刑法将这些款物作为挪用特定款物罪的犯罪对象,体现了对这些款物使用的特别保护。
但是有学者指出,“1979年《刑法》将救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等7方面的公共财产规定为本罪的犯罪对象,1997年《刑法》修订时,依然没对特定款物的范围扩大。” 随着市场经济的发展,国家对基础设施、能源建设、公共财政的支出不断增加,投入了各种名目众多的专项资金,涉及农业、环保、教育、卫生等各个方面。因此如果将挪用特定款物罪的犯罪对象仅仅局限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济,则非常不合时宜,理由是,这些救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物数额其实不是很大,而且犯罪分子如果要挪用,但是为了避免违反刑法,他完全可以挪用教育、农业、环保等款项。因此,可以实现法律规避,但是很难说,农业、环保、教育、卫生等领域的特定款项就不重要。
四、完善挪用特定款物罪的立法建议
鉴于我国挪用特定款物罪的刑事立法已经跟不上时代的发展需要,同时由于我国挪用特定款物罪的法律体系内部也存在一定的不足,因此有必要从应然的角度来分析探讨如何完善我国的挪用特定款物罪。结合上文谈到的挪用款物罪立法中存在的问题,本文提出如下建议:
(一)改变特定款物罪的侦查归属
如前所述,挪用特定款物罪具备职务犯罪的特征,虽然在客观方面,挪用特定款物罪与一般的职务犯罪如受贿罪、贪污罪等存在很多区别,但是挪用特定款物罪基于职务而进行却不可否认。当然,职务犯罪本身不是一种独立的罪名,而是一系列罪名的综合,其主要的意义是通过检察机关来对这些犯罪进行打击,并且建构职务犯罪预防机制。因此,挪用特定款物罪究竟是否属于职务犯罪,本身并不重要,但是由于现行侦查模式的缺陷,有必要将挪用特定款物罪划归检察机关管理,这样能够有效地防止挪用特定款物行为的发生,并且有利于加强对挪用特定款物罪的打击。
(二)明确挪用特定款物罪的犯罪主体
现行刑法对挪用特定款物罪的主体没有作出详细的规定,由于单位犯罪必须有刑法规定才能被确认,在刑法没有确认一项罪名可以由单位构成之前,是不可以将该罪名认作单位犯罪的。如前所述,挪用特定款物的行为一般都由单位作出,很多场合这些特定款物也是由单位集体利用的。如本文开篇提到的一个判例,在该案中一些移民款项就被用作集体开支。因此,没有将挪用特定款物罪作为单位犯罪来对待,实为刑法的一大疏漏。
当然,不讲挪用特定款物罪作为单位犯罪来对待,而是将其作为自然人犯罪来对待,同样能够打击这种行为。例如,将单位的负责人按照本罪来定罪量刑,但是从其行为特征和本质来看,将本罪一律界定为自然人犯罪,很不科学,违反了罪责刑相一致的原则。该原则不仅仅在刑事司法和刑事判决中使用,同样也应该贯穿于刑事立法中,因此有必要对挪用特定款物罪的犯罪主体进行重构,将单位犯罪纳入挪用特定款物罪的犯罪主体范围。
(三)有条件地扩大挪用特定款物罪的犯罪对象范围
如前文所述,我国《刑法》挪用特定款物罪的犯罪对象特定款物的规定比较狭窄,已经不能满足社会经济发展需要。事实上,只要是专款,都必须专用,这是由财经制度决定的。当然,挪用特定款物罪的犯罪对象不能无限地扩大,否则这些款物的“特定”就不能体现出来。本文认为,首先需要界定这些款项的特点,一般紧急的、关系社会民生的,都应该作为本罪的犯罪对象。具体有,农业专项资金、教育专项资金、环保专项资金、医疗卫生专项资金等,由于本罪和犯罪对象的关系较为紧密,所以为了贯彻罪刑法定原则,不宜将本罪的犯罪对象过度放开,只能适当地扩大,立法者可以考虑将农业专项资金、教育专项资金、环保专项资金、医疗卫生专项资金也作为特定款物来对待。
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金融机构提前收回借款之法理初探

罗廷富


目 次

一 问题的提出
二 我国对金融机构提前收回借款的相关立法
三 金融机构提前收回借款的法律属性
(一) 提前收回借款条款和加速贷款到期条款
(二) 提前收回借款的条款是附生效条件的约定条款
(三) 金融机构提前收回借款的权利系复合性权利
(四)合同法第二百零三条规定的提前收回借款的权利及其与《合同法》第一百六十七条和第二百四十八条规定的出卖人要求支付全部价款、出租人支付全部租金的权利之关系
(五)金融机构行使提前收回贷款的权利之期间限制
(六)金融机构提前收回借款的利息计算
四 提前收回借款与合同法类似概念的区别
(一) 提前收回借款与合同解除的区别
(二) 提前收回借款与预期违约的区别
(三) 提前收回借款与不安抗辩权的区别
五 结语



【内容摘要】

  金融借款合同纠纷中,金融机构要求提前收回借款的情形大量出现。而金融机构提起诉讼后,借款人的期限利息丧失。但其法理机制如何,其与《合同法》所确立的相关制度之关系如何。本文对此进行了初探并认为,金融机构提前收回借款的权利系复合性权利,实质上是金融机构行使通知到期权这一形成权而接续下来发生的债权请求权,表面观之为提前收回了期限未界届至的借款。

【关键词】  形成权   通知到期权    期限利益   债权请求权


一 问题的提出

  金融机构提前收回借款是指金融机构与借款人在金融借款合同中约定,如发生一定的事由,金融机构有权将合同约定的还款期限提前,从而使其在还款期限届满前享有要求借款人履行还本付息义务。就目前的金融借款合同纠纷中,金融机构提前收回借款大量出现,其充分反映了金融机构信贷风险控制着重于预防的特性。但在审判实践中,金融机构享有的提前收回借款的权利,其权利性质如何,是否被合同解除制度、预期违约制度和不安抗辩权所涵盖,对此认识不一,致使对金融机构提前收回借款的案件,不同的人民法院以不同的裁判理由作出判决。因此,确有必要对其进行理论上的探讨。

二 我国对金融机构提前收回借款的相关立法

  1982年7月1日实施的《经济合同法》第四十条规定:借款方不按合同规定使用政策性贷款的,应当加付利息;贷款方有权提前收回一部分或全部贷款。该条规定确立了金融机构在借款方违反合同约定变更政策性贷款的用途时,享有提前收回借款的权利。
  之后,国务院于1985年2月28日发布的《借款合同条例》第十五条规定:借款方不按合同规定的用途使用借款,贷款方有权收回部分或全部贷款。该条例规定了金融机构在借款人违反合同约定变更借款用途时享有提前收回借款的权利。此规定较《经济合同法》而言,更进一步将借款人违反合同约定变更贷款用途的情形扩展至所有的借款,而非仅仅限定在政策性贷款。
  其后,中国人民银行于1996年6月28日颁布的《贷款通则》第二十二条规定的贷款人权利为:借款人未能履行借款合同规定义务的,贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款。此条原则性的规定了借款人在违反合同约定义务时贷款人享有提前收回借款的权利。申言之,借款人违反合同约定变更借款用途仅系借款人违反合同约定义务之一种。由此可见,《贷款通则》全面确认了借款人违反合同约定的义务时,金融机构即享有提前收回借款的权利。该条之后的第七十条、第七十一条、第七十二条就贷款人提前收回借款的情形做了具体的列举,即借款人:违反贷款债权保全和清偿的管理、违反合同约定变更用途、不按合同约定清偿贷款本息、违规违法使用借款、提供虚假材料、不实提供资料、逃避监管等。由此可见,《贷款通则》在比较广泛的范围内确立了金融机构享有提前收回借款的权利。
  1999年10月1日施行的我国《合同法》,其仅在第二百零三条规定:借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。即《合同法》仅就借款人变更借款用途时规定了贷款人的提前收回借款的权利,对借款人违反合同约定义务的其他情形,没有作出规定。其实为《借款合同条例》第十五条规定的重申。
  由于《合同法》的实施,结束了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》“三足鼎立”的局面,终成统一大业。《合同法》的实施全面废止了《经济合同法》、《借款合同条例》的规定。而《贷款通则》属于部委规章,其法律效力低于《合同法》。1986年10月28日,最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》,做出如下规定:人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于国务院各部委发布的命令、指示和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。因此,在审判实践中,人民法院办理金融机构提前收回借款的案件时,只能适用《合同法》的规定,而不能适用《贷款通则》的规定,其只是办案的参考依据。而《合同法》只规定了金融机构提前收回借款的一种情形,而借款人出现变更借款用途之外的情形,《合同法》未提供直接的法条支持,致使人民法院在办理此类案件时面临无直接的法律依据的尴尬。
从上述立法的相关规定看,金融机构享有的提前收回借款权利如何行使、法律后果如何等问题均没有作出具体的安排,因此有待于从理论上进行探讨。

三 金融机构提前收回借款的法律属性

(一) 提前收回借款条款和加速贷款到期条款
  金融机构提前收回借款,在国际贷款业务中称为“加速贷款到期条款”,是国际金融组织和国外金融机构的通行做法。在国际贷款业务中,借贷双方常有消极担保条款的约定,若借款人违反消极担保条款,贷款人的救济措施有:加速贷款的到期,提前收回借款。
  所谓加速贷款到期条款,是指金融机构于金融借款合同中与借款人约定,如发生一定的事由,纵然债务尚未到期,仍认为其已届债务清偿期而求偿,并依担保合同的约定而使担保人承担担保责任的合同约款。
  提前收回借款条款与加速贷款到期条款,其性质并无区别,仅有是从债权人还是从债务人角度观察有异。就债权人即金融机构角度观之,其享有提前收回借款的权利,即其有权将期限提前,要求借款人立即支付全部借款即已届清偿期的借款和未界清偿期的借款。而从债务人即借款人的角度观之,其贷款到期被加速,其与金融机构提前收回借款的结果一致。是故,两者如同硬币的两面,系同一问题的两个方面而已。
对“许霆案”重审判决的法律思考

陈晓航
(重庆邮电大学 法学院 重庆 400065)

内容摘要: 2008年3月31日,广州市中级人民法院对“许霆案”进行了重新审理,最后判决被告人许霆犯盗窃罪。法院认定许霆的行为构成盗窃罪是不合理的,应当判决许霆无罪。“许霆案”的发生带来了新的法律问题,我国立法应当尽快加以完善,以适应科学技术的发展。

关键词:许霆案;重审判决;盗窃罪;电子代理人



2008年3月31日,令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过审理,广州市中级人民法院认为被告人许霆以非法占有为目的,采用秘密手段窃取银行经营资金的行为,构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定,判处被告人许霆有期徒刑五年,并处罚金二万元,并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位。笔者认为,这一判决结果值得商榷。一方面,法院认定许霆的行为构成盗窃罪不合理,另外,法院应当判处许霆无罪。

一、许霆的行为构成盗窃罪不合理

在“许霆案”重审判决中,法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征,是不合理的。

(一)何谓秘密窃取

在刑法理论中,盗窃罪是指“以非法占有为目的,秘密窃取数额较大或者多次盗窃公司财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定了“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃”的行为,应当判处刑罚。因此,盗窃罪的客观方面,主要表现为秘密窃取数额较大的公司财物或者多次窃取公司财物的行为。秘密窃取,是指“行为人用自认为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”①。而秘密窃取行为具有主观性和相对性,主观性表现在:行为人主观上自认为是在秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在:盗窃行为发生时,财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志,是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志,是指财物人发觉了盗窃行为,但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。经过重审,法院认为:在本案中,“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道,人不知道’,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现,非法获取银行资金,与储户正常、合法的取款行为有本质区别,且至今未退还赃款,表明其主观上具有非法占有银行资金的故意,客观上实施了秘密窃取的行为。”②因此,许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成,成立盗窃罪。可见,法院在认定许霆秘密窃取的事实时,强调了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知的情的状态下,秘密窃取了银行的经营资金。

(二)许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取

笔者认为,许霆的取款行为不构成秘密窃取,并且其是合法行为,理由如下:

在本案中有一个不可忽视的事实是:许霆取款时,自动取款机处于异常转态,自动取款机出现了故障正是许霆多取钱的直接诱因。因此,如果认定许霆的取款行为构成秘密窃取,法院就应当说明本案中的自动取款机处于何种法律地位。或者说,法院必须对当自动取款机处于非正常状态时,行为人多取款的行为是否就属于秘密窃取进行解释。但在本案重审判决中,对于由于自动取款机的异常,导致行为人的取款行为是否属于秘密窃取公私财物的危害行为,法院并没有给出明确的、令人信服的解释。而事实上,不论从自动取款机的功能地位上,还是从自动取款机的工作原理上看,许霆的取款行为都不应当被认定为采取秘密手段窃取银行经营资金的行为。

1、从自动取款机的功能地位上看。首先,我们在生活中使用自动取款机进行存、取款,或使用自动售货机购买东西,或同自动交易系统订立甚至履行合同时,一方面,感受到这些电子设备带来的方便与快捷,另一方面,知道交易对方并没有委派工作人员来提供服务或进行交易。但不可否认的是,这些服务或交易都顺利完成了,虽然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查,然而,交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么,能不能认为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人,代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent),是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念,是指“在不受当事人的审查和干预的前提下,可以独立地实施某个交易行为,或对某个数据电文作出反映,履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。③“电子代理人的存续,完全是由当事人所编制的,其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”,但是,由于“程序和机器一样,并不是自然人”,因此,电子代理人“不具有独立的法律人格,其表达的意思完全是设定人的意思”,其“出现程序错误时,一定由当事人承担责任”。④

因此,自动取款机在法律上应当属于电子代理人,其代表银行同客户进行交易。取款人从自动取款机上取款,就相当于在银行柜台上取款;自动取款机向取款人交付钱款,也是代表银行与客户在进行交易。相应地,不论自动取款机出现故障,异常,或者错误,其所有权人或管理,应当为其承担责任,即银行应当承担在上述情形发生时应当承担责任。可见,在“许霆案”中,法院认定许霆盗窃金融机构是不合理的,如果说许霆的行为要被法律,甚至刑法所评价,那么,相应地在本案中,由于自动取款机是银行方的意思代表人,其所做出的交易行为出现错误时,银行也应当承担一定的负责,但是在本案重审判决中并没有认定银行任何的责任。

2、从自动取款机的工作原理上看。由于自动取款机是银行的电子代理人,因此,其能够进行的交易行为都是由银行预先设置和编制的程序所控制的。在物理部件上,它分为两大部分:第一,控制部分,即专用的计算机,相当于人的“大脑”,且该专用计算机与银行主机相连。第二,执行部分,即执行专用计算机发出的取款等指令,相当于人的四肢等。正是由于专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制,因此,客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作,被动地接受自动柜员机的工作结果。

使用过银行卡的人都知道,取款人从自动取款机上取款必须经过以下程序:

(1)提交取款凭证,即取款人所持的借记卡或信用卡。

(2)提供身份证明,即根据自动取款机提示输入密码,只有当取款人输入的密码通过了自动取款机认证,其才会认为取款人和持卡人的身份相符。

(3)填写取款凭单,即根据自动柜员机提示,以按数字键的方式提出取款额度的申请。

(4)自动取款机会对取款人的上述申请进行审核,待这些申请通过其专用计算机审核、认证,记账之后,才会并发出付款指令,提取相应金额的钱款送至出钞口,交付给取款人。如果取款人的申请未通过计算机的审核、认证,则交易便无法进行,具体表现为自动取款机以文字的形式提示后,退出取款人的卡。

(5)当取款人受领自动取款机交付的钱款后,可要求自动取款机打印取款凭条。如果取款人在一定时间内,未将出钞口的钱款取走,自动取款机则会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示。

因此,通过自动取款机的工作流程可以看出,自动取款机的作用等同于银行柜台工作人员,其是作为银行的电子代理人与取款人进行交易;在这个取款过程中,取款人参与了(1)、(2)、(3)、(5)环节,而环节(4)是自动取款机按银行预先设置、编制的程序进行的独立操作,取款人一般不能对其施加影响和控制,只能被动的等待、接受。

而在重审经过中,我们注意到司法机关以下的几个细节:

第一,在CCTV《法治在线》播出的《许霆恶意取款案重审纪实》中,本案的公诉人有这样一段陈词:“这个机子坏了,不是说坏了就会不停地往外冒钱,而是要你主动发出取款一千元的指令,他才能够往外,这个钱才能吐出来,如果你不发出这个指令,这个钱还待在柜员机里面,还是银行的财产。总之,从被告人许霆的行为特征分析,其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法构成盗窃罪。” 但是,通过前述对自动取款机取款流程的说明,笔者认为,公诉人的这种认识是完全错误的。因为本案公诉人只是将“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了因果关系,而忽略了自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账,并自动控制提取钱款送至出钞口,许霆并不能擅自直接提取钱款这一关键性的事实,于是产生了取款人许霆采用了秘密手段窃取银行经营资金的错误认识。因此,在本案中,只有在自动取款机对许霆的取款申请进行审核、认证、记账,发出提取钱款,并送至出钞口的指令之后,自动取款机钱才能缴付给许霆。公诉人的错误,还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”,但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行,许多关键性的“指令”必须经过审核、认证、记录,才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行,而本案中自动取款机将钱款送至出钞口就属于“关键性指令”。