审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的主要问题及司法对策
刘忠杰 刘亚利
近年来，随着公众维权意识的不断增强，基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时，由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起，以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善，导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此，有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考，找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题，并就这些问题探索解决的方法和途径。
一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点
(一)案由确定不够规范
最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由，但在目前的审判实践中，人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件，有的适用民法通则，有的适用《医疗事故处理条例》，出现了法律适用的“双轨制”，导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范，主要表现为同类案件案由不同。实践中，出现了多个案由，分别是：人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷等。
(二)案件处理周期长且多数适用普通程序
医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定，涉及专门性问题，而法官大多缺乏医学专业知识，对证据的判断存在一定困难，往往需要通过鉴定加以证明。因此，审理此类案件的周期一般较民事案件长。 (三)患者的败诉率较高
法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中，经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。由于法官不是医学专家，对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查，以致造成鉴定结论一经作出，即在事实上成为医疗诉讼的定案依据，导致患者的败诉率高。
二、审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的问题
1、《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处
与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。
2、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位
《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。
3、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚
根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。
三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析
根据目前我国的国情及立法与司法现状，应积极研究对策，促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。
（一）案由确定问题
根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷，应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
（二）受害人的案由选择权问题
就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，因此在发生医疗损害时，受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益，即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉，但经鉴定不构成医疗事故的，也可以允许受害人变更诉讼请求，重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。
（三）医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题
根据民事诉讼法，在医疗损害赔偿纠纷案件中，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此，在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下，法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时，应该明确的是，根据《医疗事故处理条例》的规定，医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构，其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此，需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中，一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩，那么在鉴定程序中，医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。
（四）损害赔偿问题
无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿，确定赔偿范围和数额，虽然分别适用不同的实体法，但均应以统一的民事侵权法原则为基础，即必须让受害人获得公平的赔偿，该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则，如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围，确定的赔偿数额对受害人明显过低，且不足以弥补受害人的损害的，法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理，参照《解释》的规定，对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。
四、未来的展望
随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成，医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析，医疗损害与其他人身损害并没有质的区别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的民事责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。
首先，风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。
其次，“国情”不应成为公平赔偿的障碍。国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。医疗服务的营利性愈来愈明显，患者的承受的医疗费用越来越高。因此，应通过全面推进医疗风险保险制度，来提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。
其三，医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。医疗损害赔偿纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定，并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。
作者： 北安市人民法院 刘忠杰 刘亚利
十堰市人民政府办公室关于印发《十堰市城区户外广告设置管理办法》的通知
湖北省十堰市人民政府办公室
十堰市人民政府办公室关于印发《十堰市城区户外广告设置管理办法》的通知
十政办发〔2007〕170号
各区人民政府，市政府各部门：
《十堰市城区户外广告设置管理办法》已经市政府第26次常务会议研究通过，现印发给你们，请遵照执行。
二〇〇七年十二月二十五日
十堰市城区户外广告设置管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强城区户外广告设置管理，净化美化城市环境，提高城市品位，根据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《湖北省户外广告管理实施办法》、《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规的规定，结合我市城区实际，制定本办法。
第二条 政府建立有偿占用城市公共空间设置户外广告的机制，把城区户外广告位经营权公开拍卖、出让给具有经营资质的广告经营（设置）者。
第三条 凡在本市城区从事户外广告设置活动的广告经营（设置）者均须遵守本办法。
第四条 本办法所称户外广告是指在城区范围内设置的如下广告：
（一）落地和在建（构）筑物墙面（或屋顶）等设置的户外广告及门店牌匾标识；
（二）利用公用设施或公共场地设置的招牌、路牌、霓虹灯、电子显示牌（屏）、灯箱、橱窗、信息发布栏以及实物模型等广告；
（三）以横（条）幅、喷绘、印刷品等形式在户外悬挂、张贴的广告；
（四）以彩旗、灯笼、气球、充气膜、充气彩虹门等形式在户外设置的广告；
（五）以交通工具（包括水上漂浮物和空中飞行物）为载体设置、绘制、张贴的广告。
第五条 国家机关发布的公告、布告、通告等不属于本办法管理范畴，但应在规定的地点发布。
第六条 户外广告位拍卖出让的基准价（标的）包括场地占用费、公共资源占用费、工商管理费等，按照物价部门规定的标准执行。
第七条 市城市规划管理局是户外广告的主管部门，负责城市户外广告设置的规划审批及监督管理，组织编制城区户外广告设置的专项规划和制订户外广告规划设置原则，报市人民政府批准后实施。
市城市经营办公室负责组织城市户外广告位使用权的招标、挂牌、拍卖及出让等管理工作，对违规占用、经营户外广告位的进行监督检查；负责协调相关部门，对经市政府批准实施的公益广告进行统一安排。
市工商行政管理部门负责城市广告经营（设置）者的资质审查、广告内容审查、户外广告登记管理和虚假广告的查处。
市城建监察支队负责查处、拆除违规设置的户外广告。
第二章 城市公共空间资源的经营与管理
第八条 城区内的城市道路、桥梁、广场、公园、绿地、交通等市政公用设施和场地以及依附城市主次干道的建（构）筑物墙面（或屋顶）形成的户外广告位均属城市公共资源。市城市经营办通过招标、挂牌、拍卖方式有偿出让广告位使用权，依法收取其公共资源占用费，实行财政专户管理，用于城市建设和户外广告管理成本支出。
第九条 户外广告设施设置使用期短期为一年，中期为三年，长期为五年。电子显示屏（牌）一般不超过六年。市城市规划管理局应对规划区内广告位标明广告位的空间位置、外形尺寸设置原则、规划年限等经济技术指标。
第十条 临时户外广告设置期限随临时性活动期限长短而定，但最长期限不得超过一年。设置临时户外广告，由城市经营办公室商有关部门批准。
第十一条 设置户外广告时，必须将户外广告经营（设置）者名称、工商登记证号、使用期限标注于户外广告右下角。
第十二条 经批准设置的户外广告，在广告位使用期内任何单位和个人不得非法占用、拆除、遮盖或损坏。广告设置闲置时，经营（设置）者必须予以装饰或遮隐。
第十三条 户外广告设施因城市规划建设或者社会公共利益需要拆除的，由市城建监察支队在20日前书面告知户外广告经营（设置）者，由其自行拆除，建设单位予以适当补偿；逾期不拆除的，由市城建监察支队强制拆除，拆除费用由户外广告经营（设置）者承担。
第十四条 户外广告位使用期届满，户外广告经营（设置）者应在规定的时间内无条件拆除广告设施。需要延长使用期限或者变更其它登记事项的，应当在广告位使用期满前30日内向原批准部门申请办理延期或变更手续。
第十五条 户外广告设置审批部门要加强对户外广告设施的安全管理，建立完善户外广告安全监管机制，定期对户外广告设施进行安全检查，确保户外广告安全。
第十六条 户外广告设施的经营（设置）者是户外广告设施维护管理的责任人，应当定期巡视、维护，保持户外广告设施的安全、整洁、美观、完整。
第十七条 大中型落地式户外广告设施，自批准之日起其产权在广告位的使用期限内属经营（设置）者所有。广告位使用期届满，经营（设置）者愈期不拆除的，应依法强制拆除，或经有关部门认定尚可保留的收归政府所有。
第三章 户外广告的设置原则
第十八条 户外广告的设置应当符合下列要求：
（一）内容真实合法，书写规范准确；
（二）设计艺术美观，制作精美牢固，外形整洁统一，并与所在环境相协调；
（三）依附同一建（构）筑物设置的门店牌匾标识，其水平高度厚度应当一致，原则为一个门店设置一处牌匾标识，城市主次干道两侧的门店牌匾标识应配置夜间照明灯光；
（四）横（条）幅、彩旗、灯笼、气球、充气膜、充气彩虹门等户外软体广告，不得影响市容和交通；
（五）大中型落地式户外广告设施和利用建（构）筑物墙面（或屋顶）设置的户外广告必须符合城市户外广告规划设置的布局原则和技术要求。
第十九条 有下列情形之一的，不得设置户外广告：
（一）影响市政公用设施、交通安全设施和交通标志使用的。
（二）妨碍人民生产或生活，影响道路畅通，损害市容市貌的。
（三）妨碍消防安全或影响建筑物通风采光以及破坏建筑物原有风格和外观造型的。
（四）国家机关、文物保护单位和风景名胜区（点）的建筑物和场所。
（五）行道树、古树名木等。
（六）违法建筑物、危房及其他可能危及安全的建（构）筑物和市政公用设施。
（七）专项规划以及规划设置导则确定和市人民政府禁止设置户外广告的区域。
第二十条 户外广告经营（设置）者应不断提高制作和设计水平，鼓励使用节能环保新型材料及新工艺、新技术，体现户外广告优美的艺术特征和外观效果。
第四章 户外广告设置审批程序
第二十一条 申请办理户外广告设置手续时，应提交下列相关文件和资料：
（一）书面申请。
（二）广告经营许可证。
（三）广告经营合同。
（四）场地使用协议。
（五）广告内容文本和设置效果图（样稿）。
（六）有关法律法规或需经有关部门核准的文件。
第二十二条 城市规划区范围内户外广告的设置手续，应按以下程序办理：
（一）向市城市规划主管部门提出户外广告设置申请。
（二）市城市规划管理部门应当在接到全部申报文件和资料后组织技术审查。经审查并报批同意的，将有关文件转送到市城市经营办公室，并通知申请人到市城市经营办公室办理购买广告位经营权手续。凡公开招标、挂牌、拍卖的户外广告位，申请人可直接报名参与竞拍。
（三）申请人持市经营城市办公室签订的《广告位使用协议》到市规划局领取《临时建设工程规划许可证》（户外广告）。
（四）发布户外广告必须依法办理登记手续。没有《广告位使用协议》和户外广告《临时建设工程规划许可证》（临时性户外广告除外）的，工商部门不予登记。
规划范围外户外广告（城区铁路、公路、高速公路等户外广告）必须持相关部门的批准文件和《广告位使用协议》进行登记。
（五）重要节日、重大政治经济活动的庆典宣传、政策法规宣传、行业部门的纪念宣传、商业宣传等利用户外场地进行宣传活动，确需设置户外广告的，须报经市人民政府批准后方可设置。活动结束后户外广告设置者自行拆除。
（六）不予许可的，有关部门应在7日内以书面形式告知其理由。
第五章 罚 则
第二十三条 未按照规定的要求和违规设置户外广告的，由市城建监察支队责令其停止违法行为，限期改正、并依照《城市市容和环境卫生管理条例》及《湖北省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》规定，处以1000元以上20000元以下罚款。
第二十四条 市建委定期对户外广告设施进行检查。发现经批准设置的户外广告设施陈旧、变形、损坏、存在安全隐患、影响市容的，书面责令户外广告经营（设置）者限期改正；不按限期整改的，组织有关部门强制拆除。
第二十五条 户外广告设施发生倒塌、坠落等事故，造成他人人身伤害或财产损失的，户外广告经营（设置）者应当依法承担民事赔偿责任。
第二十六条 违反其他相关规定的，由相关部门按照法律法规和规章处理。广告设置、经营者对具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十七条 户外广告审批管理机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十八条 本办法自2008年1月1日起施行。2002年9月26日市人民政府发布的《十堰市户外广告管理暂行办法》（十政发〔2002〕27号）同时废止。