江苏省专利促进条例

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江苏省专利促进条例

江苏省人大常委会


江苏省专利促进条例


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告



第14号



《江苏省专利促进条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年5月20日通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。





2009年5月20日











江苏省专利促进条例

(2009年5月20日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了鼓励和保护发明创造,培育自主知识产权,推动创新型省份建设,根据《中华人民共和国专利法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的专利促进工作及相关活动,适用本条例。

第三条 专利促进工作应当遵循激励创造、有效运用、科学管理、合理保护的原则,促进本省自主创新能力的提升。

第四条 县级以上地方人民政府应当加强对专利促进工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,建立和完善专利工作协调机制,鼓励和支持专利的创造和运用,加强专利管理和保护,促进专利事业的发展。

第五条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强专利宣传教育,提高全社会的专利意识,为促进专利发展创造良好的环境。

第六条 县级以上地方人民政府负责专利工作的部门(以下简称专利行政管理部门)是本行政区域内专利工作的主管部门。

发展和改革、经贸、科技、财政、税务、教育、公安等部门,按照各自职责,共同做好专利管理工作。

第七条 鼓励和支持各类行业协会制定、实施与专利促进工作有关的管理制度,开展同业交流、跨行业协作和市场开拓等活动,推动专利的申请、保护和应用。



第二章 激励措施



第八条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强对企业、事业单位专利工作的指导和服务,鼓励并支持其制定和实施专利发展战略,推动有关专利管理规范的落实,提高自主创新能力和专利运用水平;培育和发展专利中介服务机构,引导其为企业、事业单位提供优质、规范的专利中介服务。

第九条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当加强专利信息服务平台建设,鼓励并支持建立各类专业专利信息数据库,促进专利信息的共享、开发和利用。

第十条 县级以上地方人民政府设立专利专项资金,用于下列事项:

(一)资助专利申请;

(二)促进专利实施;

(三)开展专利宣传和人才培养;

(四)援助专利维权;

(五)扶持专利中介服务机构的发展;

(六)其他专利促进事项。

专利专项资金应当专款专用。具体使用管理办法,由县级以上专利行政管理部门会同同级财政部门制定。

第十一条 省人民政府设立专利奖,对在本省实施产生较好经济效益和社会效益的优秀专利项目或者专利工作成绩突出的单位和个人给予奖励。

第十二条 县级以上地方人民政府应当支持自主专利技术的创造和运用。在同等条件下,专利专项资金应当优先支持含有自主专利技术的专利实施项目。

第十三条 鼓励和支持高等院校、科研院所和生产企业开展多渠道、多形式的合作,共同研究开发和实施专利技术。

第十四条 以政府财政资金安排和设立的创业风险投资资金和创业风险投资机构,应当加大对专利技术产业化项目的投资力度。

鼓励商业银行增加对专利技术产业化项目的信贷投入,县级以上地方财政可以在专利专项资金中安排一定资金对专利技术产业化贷款项目进行贴息;鼓励担保机构优先为专利技术产业化项目提供融资担保。

第十五条 鼓励高等院校通过将专利知识纳入课程教育体系、设立知识产权专业教育机构等方式,普及专利知识,培养专利人才。教育等行政主管部门应当给予支持。

第十六条 鼓励和支持企业、事业单位增加研究开发专利技术及产品的投入。

企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,在计算应纳税所得额时,未形成无形资产计入当期损益的,在按照规定据实扣除的基础上,按照研究开发费用的百分之五十加计扣除;形成无形资产的,按照无形资产成本的百分之一百五十摊销。

第十七条 专利中介服务机构从事专利技术转让、专利技术开发和与之相关的专利技术服务、技术咨询业务,技术交易合同经当地科技、专利行政管理部门按照职责分工进行认定,并报税务机关备案的,其取得的收入可以依法免征营业税。

专利中介服务机构在代理业务中代收代缴的各类国家规费以及国际专利规费,在计算营业税计税营业额时依法予以扣除。

第十八条 鼓励企业、事业单位和个人依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式促进专利实施。以专利权作价入股的,最高可占公司注册资本的百分之七十;转让专利权或者许可他人实施专利的,可以依法享受税收优惠。

专利实施过程中形成的新产品,根据有关规定享受扶持新产品开发的优惠政策。

第十九条 被授予专利权的单位转让专利权的,发明人或者设计人在同等条件下有优先受让的权利。

对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励、报酬,单位与其有约定的,从其约定;没有约定的,按照下列规定执行:

(一)专利实施取得经济效益后,应当在专利权有效期内,每年从实施该发明专利或者实用新型专利的税后利润中提取不低于百分之五或者从实施该外观设计专利的税后利润中提取不低于千分之五的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人,也可以参照上述比例,一次性支付报酬;

(二)许可他人实施专利的,应当在取得专利许可使用费后三个月内从纳税后的专利许可使用费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;

(三)专利权转让的,应当在取得专利权转让费后三个月内从纳税后的专利权转让费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;

(四)采用股份形式以专利技术入股实施转化的,发明人、设计人可以获得不低于该专利技术入股时作价金额百分之二十的股份或者报酬。

第二十条 有关单位进行专业技术职称评审时,应当将专利发明人、设计人的相关专利作为评审的依据之一。

对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的专利,可以作为发明人、设计人破格申报相关专业技术职称的依据。获得中国专利金奖、优秀奖以及省优秀专利项目奖、优秀专利发明人奖的主要发明人,可以破格申报相关专业技术职称。

第二十一条 对个人的非职务发明创造,有关部门和单位应当在专利申请、专利权转让和专利实施等方面给予支持和帮助。



第三章 规范管理



第二十二条 申请政府财政资金支持的重大技术研究开发、技术改造、技术引进、成果转化等项目,申请人应当向有关项目主管部门提交相关技术的专利文献检索报告。经有关项目主管部门会同专利行政管理部门审查,发现该项目涉嫌侵犯他人专利权或者属于重复研究开发的,政府财政资金不予支持。

政府财政资金支持的项目,可能产生专利的,有关行政主管部门应当与项目承担单位约定专利目标,并将取得专利的情况纳入项目管理内容。项目所产生的专利,归项目承担单位所有,项目主管部门与项目承担单位另有约定的除外。

第二十三条 有下列情形之一的,国有专利资产占有单位应当按照有关规定进行专利资产评估:

(一)以专利资产作价出资成立有限责任公司或者股份有限公司的;

(二)许可外国公司、企业、其他经济组织或者个人使用专利权,市场没有参照价格的;

(三)改制、上市、合并、分立、清算、投资、转让、置换、拍卖、偿还债务涉及专利资产的;

(四)其他需要进行专利资产评估的。

第二十四条 专利权人或者被许可实施人在其产品、产品包装或者产品说明书上标注专利标记的,应当按照国家有关规定标明专利类别和专利号。

第二十五条 有下列情形之一的,有关单位或者个人应当提供专利登记簿副本,被许可实施人还应当提供专利实施许可合同:

(一)以专利产品或者技术为主要项目内容,申请政府财政资金支持或者政府奖励的;

(二)在展览会、推广会、交易会等展会活动中,参展方在产品、展板或者宣传资料上标注专利标记的;

(三)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场流通领域销售的;

(四)委托有关单位和个人设计、制作、发布广告,内容涉及专利权的;

(五)其他需要确认专利权权属和专利权法律状态的。

未提供专利登记簿副本的,不得给予其资金支持或者为其提供相关服务。

第二十六条 专利中介服务机构应当具备国家规定的资质,并依法登记注册。

专利中介服务机构及其工作人员应当依法开展专利中介服务,不得出具虚假检索、评估报告以及从事以不正当手段招揽业务、与委托人串通牟取不当利益、泄露委托人的商业秘密等损害公共利益或者侵害专利申请人、专利权人和其他单位、个人的合法权益的违法活动。

专利行政管理部门及其工作人员不得从事或者参与专利中介服务。

第二十七条 因终止、解除劳动关系或者其他原因离开单位的人员,在离开单位前,应当将已经完成或者正在进行的与职务发明创造有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料,交还单位。

第二十八条 企业出口技术、设备、货物等,应当就所涉及技术领域检索进口方所在国家或者地区的专利文献,避免出口产品侵犯该国或者该地区的专利权。具备在进口方所在国家或者地区申请专利条件的,鼓励先行或者同时申请专利。企业维权时,有关行政部门应当提供支持和服务。



第四章 行政保护



第二十九条 专利行政管理部门应当建立专利执法协作机制,依法处理专利纠纷,查处专利违法行为,保护专利权人和其他单位、个人的合法权益。

第三十条 专利行政管理部门受理的专利侵权纠纷涉及新产品制造方法专利的,可以在调查中要求被调查人进行现场演示或者以其他方式证明其制造方法不同于专利方法。

第三十一条 专利行政管理部门查处专利违法行为收集证据时,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经专利行政管理部门负责人批准,可以对证据先行登记保存,并应当在七日内作出处理决定。经登记保存的证据,任何单位和个人不得销毁或者转移。

第三十二条 专利行政管理部门受理的侵犯专利权纠纷案件,被请求人在答辩期间内请求宣告该项专利权无效并请求中止处理的,专利行政管理部门应当中止处理,但有下列情形之一的,可以不中止处理:

(一)被请求人请求宣告无效的专利权是发明专利权的,或者是经专利复审委员会审查维持有效或者部分有效的实用新型或者外观设计专利权的;

(二)专利权评价报告认为实用新型、外观设计专利权符合法律、行政法规规定的授予专利权的条件的;

(三)被请求人提供的证据足以证明其使用的技术或者设计属于现有技术或者设计的;

(四)被请求人请求宣告专利权无效所依据的证据或者理由明显不充分的;

(五)被控侵犯专利权的技术或者设计明显不属于该专利权的保护范围的;

(六)国家规定的其他情形。

第三十三条 专利行政管理部门处理专利纠纷时,根据需要或者当事人的请求,可以组织专家进行咨询论证或者委托有关单位进行技术鉴定。

进行技术鉴定的,技术鉴定费用由责任方承担。当事人对技术鉴定费用有约定的,从其约定。

第三十四条 专利行政管理部门依法处理专利侵权纠纷时,认定侵权行为成立的,可以采用下列方式制止侵权行为:

(一)对于侵权人制造专利产品或者未经许可使用专利方法的,责令其停止制造产品或者使用该专利方法、销毁专用模具和设备,并且不得转移已经制造的专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品,不得以任何形式将该产品投放市场;

(二)对于侵权人销售、许诺销售专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品的,依法责令其停止销售或者许诺销售,并且不得以任何形式转移尚未出售的产品。

对于前款规定的专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品,经当事人协商,达成协议的,可以按照协议约定的方式处置;不能达成协议的,专利行政管理部门可以责令侵权人销毁或者拆解侵权产品。

第三十五条 省专利行政管理部门应当建立假冒专利以及故意、重复侵犯专利权的企业档案,纳入本省企业信用信息系统,向社会公告。

鼓励单位和个人举报假冒专利行为。专利行政管理部门应当及时调查处理,并为举报人保密。



第五章 法律责任



第三十六条 对假冒的专利标记,由专利行政管理部门予以收缴并销毁;专利标记张贴、刻录或者附带在产品上的,责令有关当事人清除;专利标记难以清除的,责令有关当事人销毁产品。

第三十七条 在展览会、推广会、交易会等展会活动中,有证据证明参展方涉嫌侵犯他人专利权或者假冒专利的,专利行政管理部门可以责令其撤展,依法予以处理。

第三十八条 有关行政部门的工作人员在专利管理活动中,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,侵犯行政相对人合法权益的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第三十九条 本条例自2009年10月1日起施行。





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青海省行政执法过错责任追究办法

青海省人民政府


青海省人民政府令第15号


  《青海省行政执法过错责任追究办法》经2000年7月3日省人民政府第18次常务会议审议通过,现予颁布施行。

                            省长 赵乐际
                          二000年七月十三日
           青海省行政执法过错责任追究办法

第一章 总则





  第一条 为保证行政机关依法行政,加强行政执法监督,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本省行政区域内各级行政执法机关(包括行政机关,法律、法规授权的组织,行政机关委托的组织)追究行政执法人员的执法过错责任,均适用本办法。
  法律、法规和其他规章对追究行政执法过错责任有明确规定的,从其规定。


  第三条 本办法所称行政执法过错行为,是指行政执法人员因故意或过失违法行使职权,造成一定危害后果的行为。
  本办法所称行政执法过错责任追究,是指行政机关对本机关行政执法人员或下级行政机关及其执法人员造成的执法过错进行调查、确定责任、决定处分的活动。


  第四条 追究行政执法过错责任应当坚持实事求是、有错必纠、教育与惩戒相结合、过错责任与处分相适应的原则。


  第五条 各级行政执法机关应当建立、健全以行政执法责任制为中心的各项规章制度,完善执法程序,规范执法行为,强化监督制约机制。
  各级行政执法机关应当严格执法、从严治政,加强对行政执法人员的管理,定期组织培训,提高行政执法水平。

第二章 追究范围





  第六条 行政执法人员在行政执法活动中,有下列情形之一的,应当追究过错责任:
  (一)认定事实不清、证据不足而实施具体行政行为的;
  (二)错误适用法律、法规和规章的;
  (三)违反法定程序实施具体行政行为的;
  (四)超越和滥用职权或者违法实施收费、罚款、许可、审批和强制措施等具体行政行为的;
  (五)违法实施其他具体行政行为的。


  第七条 行政执法人员不履行法定职责,应当作为而不作为的,应当追究过错责任。


  第八条 具有下列情形之一的,不追究行政执法人员的过错责任:
  (一)因国家法律、法规、规章的修改而改变原行政行为的;
  (二)由于管理相对人的过错或不可抗力造成执法错误的;
  (三)行政执法人员所执行的规范性文件与国家法律、法规相抵触的;
  (四)执行上级或本级行政机关错误决定的;
  (五)法律、法规、规章规定不予追究行政执法人员责任的;
  (六)其他不予追究的情形。

第三章 责任确认





  第九条 行政执法人员行使职权造成执法过错的,由行使职权的人员承担全部责任。
  两人以上共同行使职权造成行政执法过错的,主办人员承担主要责任,协办人员承担次要责任,共同主办的共同承担全部责任。


  第十条 鉴定人、勘验人故意或过失导致行政执法过错的,由相应鉴定人或勘验人承担全部责任。


  第十一条 行政执法行为经审核后造成执法过错的,审核人与承办人共同承担责任。因审核错误造成过错的,审核人承担全部责任。


  第十二条 行政执法行为经有关领导批准出现错误的,追究批准人的领导责任。有关领导错误批示造成过错的,由批示人承担全部责任。


  第十三条 由于承办人员的过错造成行政机关作出错误决定或导致审核人、批准人工作失误的,由承办人员承担全部责任。

第四章 责任追究





  第十四条 执法过错责任人的行为构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。


  第十五条 有下列情形之一的,对执法过错责任人应从重处理:
  (一)故意造成执法过错的;
  (二)拒不纠正过错行为的;
  (三)阻碍过错责任调查的;
  (四)连续三次以上发生执法过错的;
  (五)情节恶劣或者造成严重危害后果的。


  第十六条 具有下列情形之一的,对过错责任人可以从轻、减轻或免予处理:
  (一)主动认识并自觉纠正执法过错的;
  (二)情节显著轻微,或者没有造成危害后果的;
  (三)其他可以从轻、减轻或免予处理的情形。


  第十七条 对造成执法过错的责任人,应根据其行为的性质、情节、危害程度等依照有关法律和规定作如下处理:
  (一)通报批评;
  (二)给予行政处分;
  (三)责令承担赔偿费用;
  (四)调离执法岗位。
  上列处理决定可以合并适用。


  第十八条 行政执法人员因执法过错是造成国家赔偿的,赔偿义务机关在实施赔偿后,应依照有关规定对有关责任人追偿部分或全部国家赔偿费用。

第五章 追究程序





  第十九条 行政执法机关依照层级监督原则,对本机关的工作人员和下级行政执法机关的行政执法过错行为进行查处。其负责法制工作的机构根据行政机关的决定具体承办查处工作事项。


  第二十条 监察机关依照《中华人民共和国行政监察法》的规定,对行政执法机关及其工作人员的行政执法过错行为实施监察。


  第二十一条 审计、财政、人事等行政机关履行各自的职责,积极开展专项监督工作,配合行政执法过错责任的查处。


  第二十二条 行政机关负责法制工作的机构应根据以下线索进行调查并向本机关提出立案意见:
  (一)上级机关或领导交办、批办的;
  (二)有关部门转办的;
  (三)群众举报、控告或来信来访的;
  (四)执法检查中发现有违法现象的;
  (五)经行政复议、行政诉讼被撤销的行政行为。
  行政机关应对立案意见进行审查,并作出是否进行查处的决定。


  第二十三条 行政机关应对其下级机关实行行政执法过错责任追究的情况进行监督检查。
  上级行政机关认为必要时,可以直接调查,提出处理意见,交下级机关执行。


  第二十四条 查处执法过错责任,应自立案或决定调查之日起90天内处理完毕;重大复杂的案件,可延长30天。


  第二十五条 对执法过错责任人作出处理决定后,应在十日内将处理决定书面通知本人。


  第二十六条 行政机关对执法过错进行调查,应遵循全面、客观的原则,收集有关材料。


  第二十七条 行政机关应当依照法律、法规、规章和其他有关规定,对执法过错责任调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:
  (一)应当承担执法过错责任的,根据过错行为的性质、情节及后果,确定有关责任人员的过错责任;
  (二)根据本办法第八条的规定,可以不予追究过错责任的,不予追究过错责任;
  (三)调查材料不能证明存在执法过错是责任的,不得追究过错责任。


  第二十八条 行政机关对行政执法过错作出处理决定后,应将处理结果报上级主管部门和本级人民政府备案。
  各级人民政府法制工作机构具体负责备案审查工作。


  第二十九条 行政执法人员对行政机关作出的处理决定不服的,可以在接到处理决定之日起30日内,向原处理机关申请复核或向本级人民政府申诉。对行政处分不服的,可以向行政监察机关申诉。
  受理复核和申诉的机关应当在60日内作出答复。向行政监察机关申诉的,行政监察机关应当根据《中华人民共和国行政监察法》规定的时限答复。
  复核和申诉期间不停止处理决定的执行。


  第三十条 公民、法人或其他组织有权对行政执法人员的执法行为进行监督,并向有关部门检举执法人员的违法行为。

第六章 附则




  第三十一条 本办法由青海省政府法制办公室负责解释。


  第三十二条 本办法自发布之日起施行。

历史法学派述评

何勤华
18世纪末19世纪初,在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派(Historische
Rechtsschule)。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕
历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学派的创始人则是胡果。胡果(Gustav
Hugo,1764
~1844)的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》(1798)、《市民法教科书》(全7卷,1792~1802)、《查士丁尼罗马法教科书》(1832
)等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼(F.C.von
Savigny,1779~1861),主要作品有《占有权论》(1803)、《论立法及法学的现代使命》(1814)、《中世纪罗马法史》(1815~1831)和《现代罗马法的体系》(1840~1849)等。继胡果和萨维尼之后,
历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta,1798~1846),其主要著作有《习惯法》(全2
卷,1828~1837)、《潘德克顿教科书》(1838 )、 《教会法入门》(1840)和《法理学教程》(全2卷,1841~1847)等。除胡果、
萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩(K.F.Eichhorn,1781~1854)、温德海得、耶林、格林、祁克等。


胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为,由于法学家从事的是文科研究,并不进行任何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出,“将自己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出:“一个民族的法律制度,
象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,
它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学。当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。

对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此,
立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特(J.G.Fichte,1762~1814)和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时期,只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕


随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派(Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik)。
罗马学派的代表人物,除了胡果、萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid,1817~1892)和耶林等人。
该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研究,发现其中内含的原理,区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科,正是在他们的努力下,罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究《学说汇纂》的基础上,使概念法学发展得更为充分、更加系统化,从而形成了“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)。另一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究,还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”,是当时德国社会发展的必然结果:19世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此,在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后,《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代,《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后,则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系,由专事研究《学说汇纂》的学者海塞(Heise)创立,而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物,也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有:《关于前提的罗马法理论》(1850)、《条件成就的效力》(1851)以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先,该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整、理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的“潘德克顿法学”作品,或偏向于理论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成,在理论界和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了1900年《德国民法典》(1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。)。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点,一是对概念的分析、阐述非常完善;二是注重构造法律的结构体系,尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系,成为1900年《德国民法典》(包括后来的日本和旧中国等的民法典)的渊源;三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”,顾名思义,它是《学说汇纂》(Pandekten之音译)的注释学,
这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方(后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本);四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时,以耶林为首的“目的(利益)法学”(功利主义法学)也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》(全4卷,1852~1863)、
《为权利而斗争》(1872)、《法的目的》(全2卷。1877~1884)。