甘肃省医疗事故处理办法实施细则

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甘肃省医疗事故处理办法实施细则

甘肃省人民政府


甘肃省医疗事故处理办法实施细则

 (1990年8月4日 甘政发〔1990〕139号)



第一章 总则





  第一条 为了正确处理医疗事故,保障病员和医务人员的合法权益,维护医疗单位的工作秩序,根据国务院《医疗事故处理办法》,结合我省实际,特制定本细则。


  第二条 凡我省境内的各级各类医疗单位。包括村卫生所(室)、向地方开放的部队医院、企业、事业单位所属职工医院、卫生所(室)、疗养院、防治所(站)以及有行医执照的联合医疗机构、民办医院和个体开业医务人员发生的医疗事故的处理,均适用本细则。


  第三条 医疗事故的行为人必须是经过县以上卫生行政部门考核或确认并取得相应资格的各级各类卫生技术人员。


  第四条 医疗单位和卫生行政部门对发生的医疗事故或可能是医疗事故的事件(以下简称医疗事故或事件),必须坚持实事求是的科学态度,及时认真地做好调查研究和分析、鉴定工作,做到事实清楚、定性准确、责任分明、处理得当。
  病员、家属及其所在单位和有关部门应当与医疗单位和卫生行政部门合作,共同做好医疗事故的善后处理工作。

第二章 医疗事故的分类与等级





  第五条 医疗事故分责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故,主要包括:
  (一)对危、急、重病员不采取任何抢救措施,不负责任地转院,或无故、借故推诿、拒治;擅离职守,不认真检查病员,观察病情变化,贻误抢救时机,直接造成不良后果的。
  (二)在诊疗工作中,对疑难、危、急、重病员的病情不向上级医师汇报,或不执行上级医师指示;上级医师在接到下级医师的报告后,不及时处理;对病情已发生明显变化的病员,虽能掌握病情发展情况,但未及时采取相应抢救措施;不及时请会诊,直接影响诊断治疗和预后;被请急诊会诊的科室和医师无故不及时参加会诊,或推诿失职,贻误抢救时机而直接造成不良后果的。
  (三)在诊疗工作中,违反药物配伍禁忌、使用剂量、使用方法、药物过敏试验等规定;不执行消毒、隔离制度,不遵守无菌操作技术常规,造成严重过敏、感染或交叉感染,直接导致不良后果的。
  (四)在手术治疗中,术前不按要求充分准备手术方案,违反手术审批制度;术后违反技术操作规程而错伤重要脏器;不严格履行查对制度而开错手术部位、摘错器官;术中遗留器械、纱布、棉花等异物在病员体内;术后医护处理严重不当,直接造成不良后果的。
  (五)在护理工作中,由于不认真执行“三查七对”制度,造成发错药、打错针、输错血;不遵医嘱擅自施行错误处理;不按时、不按规定交接班、擅自脱岗,直接造成不良后果的。
  (六)在药剂工作中,由于不负责任,不严格履行规章制度而配错方、发错药、写错用法、搞错剂量、贴错标签;对毒、限、剧药品管理不善;在未经批准的情况下,擅自制剂临床自用,在制剂工作中违反操作规程,导致不良后果的。
  (七)在医技科室工作中假报检查结果,或由于不负责任而发生检查结果漏报、错报,或丢失标本、验错血型、发错血、拍错片,直接影响诊断治疗,导致不良后果的。
  (八)医疗单位各级领导不负责任,无故不及时解决医疗、护理、医技等方面临时出现的或医务人员、病员及其家属反映的涉及病员安危的紧急问题,或明知故拖、放弃领导责任,直接影响诊断、治疗,造成不良后果的。
  (九)医疗单位的行政、后勤、供应等部门工作人员由于不履行职责,借故或无故推诿、拖延解决涉及临床工作的紧急问题,或不主动配合临床工作,直接影响临床工作的正常进行,导致不良后果的。
  (十)在麻醉中选错麻醉方式、部位,错用麻醉药物或麻醉药过量以及违反操作规程,不认真观察病员的病情变化,擅离职守,造成不良后果的。
  (十一)其它失职行为造成不良后果的。


  第六条 技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。技术过失是指行为人限于能力不及或经验不足,发生诊疗护理工作中的失误,给病员造成危害结果的行为。


  第七条 责任与技术两种原因兼有的医疗事故,应根据造成事故的主要原因确定事故的性质。


  第八条 医务人员按照技术操作规程及正确诊疗方案施行诊疗工作,仍发生难以预料和防范的意外情况,由此产生的不良后果不属医疗事故,主要包括:
  (一)在诊疗过程中,医务人员按诊疗原则对病员进行检查、诊断、治疗中发生的意外变化;对危重病员已采取了抢救措施仍发生意外的变化;经做药物过敏试验结果阴性,但在治疗中发生药物过敏反应的,或未规定做药物过敏试验,而在治疗中发生药物过敏反应的。
  (二)在诊疗过程中,医务人员按药物(包括生物制品)正常剂量和方法进行治疗时发生的副反应。
  (三)手术按操作规程进行,术后发生的脏器粘连、渗血、继发性感染等症状。
  (四)按照技术操作规程进行各种诊疗性穿刺及检查所发生的意外。
  (五)在应用新技术、新疗法、新药物时,执行了审批制度,向病员及其家属说明了情况,并征得同意签字,又作了充分的技术准备,仍发生的意外。
  (六)难以避免的并发症。


  第九条 因病员及其家属不遵守医院规章制度,不执行医嘱,或拒绝诊疗方案中的某项必要检查,治疗手段等不配合诊疗的行为所造成的不良后果,不属于医疗事故。


  第十条 凡在医疗护理工作中发生一般错误,未造成不良后果者,称医疗差错。


  第十一条 根据给病员直接造成损害的程度,医疗事故分为三级:
  一级医疗事故:造成病员死亡的;
  二级医疗事故:造成病员严重残废或严重功能障碍的;
  三级医疗事故:造成病员残废或功能障碍的;
  医疗事故等级的医学鉴定标准,按卫生部《医疗事故分级标准》执行。

第三章 医疗事故的技术鉴定





  第十二条 省、地(州、市)、县(市、区)应分别成立各级医疗事故技术鉴定委员会,由具有临床经验、有权威、作风正派、坚持原则的主治医师、主管护师以上医务人员和有一定业务水平的卫生行政管理干部11—19人组成。
  各级医疗事故技术鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)办公室设在同级卫生行政部门。
  鉴定委员会人选,由卫生行政部门提名,报请同级人民政府批准。


  第十三条 医疗事故或事件鉴定申请限于事故或事件发生后6个月内提出,逾期不予受理;病员死亡的,其家属应在病员死亡或收到尸检报告单后15天内提出申请。


  第十四条 鉴定委员会是对医疗事故进行技术鉴定的唯一合法机构,负责辖区内医疗单位发生的医疗事故的技术鉴定工作。各级鉴定委员会的鉴定,为处理医疗事故的依据。省级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。


  第十五条 鉴定委员会接到申请后,应按规定要求医疗单位出具有关医疗原始资料,并认真审阅。如资料不全或情节不清,则有权要求医疗单位补充,或对有关事实进行复查。在鉴定过程中,如有重大分歧意见时,应做进一步调查、核实,也可邀请有关专业人员一起讨论,再作结论。


  第十六条 非鉴定委员会成员和未经邀请的人员一律不得参加鉴定工作,事故或事件的当事人和有利害关系的人员应当回避。鉴定委员会有权要求有关医疗单位和当事人到会陈述,回答问题,但在鉴定时应离开会场。


  第十七条 任何单位和个人不得干扰鉴定委员会的工作,不得对鉴定委员会成员进行威胁、恐吓、辱骂、殴打。


  第十八条 医疗事故技术鉴定费由申请方预付,经鉴定后,属医疗事故的由医疗单位(或个体开业的医务人员支付);不属医疗事故的,由申请和委托鉴定的一方支付。
  医疗事故技术鉴定收费标准:
  省级每次300元;
  地(市、州)级每次250元;
  县(市、区)级每次200元。

第四章 医疗事故的处理程序





  第十九条 在发生医疗事故或事件后,当事的医务人员应立即向科室负责人报告,并在12小时内上报医疗单位负责人;乡卫生院、村卫生所以及个体开业的医务人员在发生医疗事故或事件后应在24小时内主动向当地卫生行政部门报告;企业、事业单位的卫生所(室)也应在24小时内向主管部门报告,并同时向当地卫生行政部门报告。


  第二十条 发生医疗事故或事件的医疗单位应指派专人妥善保管有关的各种原始病历资料,严禁涂改、伪造、隐匿、销毁;病员及其家属亦不得翻阅、涂改、强行索要,或偷取、毁坏原始病历资料,违者由个人承担责任。因输液、输血、注射、服药等引起的不良后果。要对现场实物暂时封存保留。以备检验。


  第二十一条 医疗单位在接达当事的医务人员、科室负责人、病员及其家属反映的医疗事故或事件后,应及时组织人员进行调查研究,做出鉴定和处理;乡卫生院、村卫生所和个体开业的医务人员发生的医疗事故或事件由当地卫生行政部门组织调查处理。企业、事业单位所属的卫生所(室)由上级主管部门负责调查处理。


  第二十二条 经医疗单位和上级主管部门定为医疗事故的,应在定性定级后10天内填写医疗事故登记表报当地卫生行政部门。定为一级医疗事故的,应同时上报省卫生厅;不易定性或不能定为医疗事故的,可先将事件发生的情况简要上报当地卫生行政部门。


  第二十三条 各地、市、州卫生处(局)每半年应向省卫生厅上报医疗事故统计表一次;凡属一级医疗事故应在定性定级后10天内上报省卫生厅,并在3个月内作出处理。


  第二十四条 病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可提请当地鉴定委员会进行鉴定,由卫生行政部门处理。对鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的,病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书起15日内向上一级鉴定委员会申请重新鉴定,或者向上一级卫生行政部门申请复议;也可以直接向当地人民法院起诉。
  高等医学院校附属医院、企业、事业单位职工医院(卫生所、室)及向地方开放的部队医院发生的医疗事故或事件,应先由医疗单位的上级主管部门负责处理,对处理结果有明显争议的,可向当地鉴定委员会申请鉴定。
  省级医疗单位可直接向省鉴定委员会申请鉴定。


  第二十五条 医疗事故或事件发生后。凡临床诊断、死亡原因不能明确,或有争议者,医疗单位应征得病员家属同意在病员死亡后48小时内进行尸检,尸检原则上应由当地医学院(校)的病理解剖教研室承担,也可由县以上卫生行政部门指定的医院承担,医疗单位和病员家属拒绝进行尸检,或拖延尸检时间超过48小时,影响对死因的判定的,由拒绝或拖延的一方负责。
  尸检费由医疗单位(或个体开业医务人员)支付。尸检后的尸体保管费由死者家属承担。
  尸检费的收费标准,可参照有关规定执行。

第五章 医疗事故的处理





  第二十六条 确定为医疗事故的,应根据事故等级、情节和病员具体情况,给予一次性经济补偿。其标准如下:
  一级医疗事故:补偿金额不超过三千元;
  二级医疗事故:补偿金额不超过二千元;
  三级医疗事故:补偿金额不超过一千元。


  第二十七条 医疗事故经济补偿费由医疗单位一次性直接支付给病员或家属。业余服务中发生的医疗事故,属单位统一组织的,由单位负责处理,事故责任者承担15%—20%的经济责任,剩余部分由单位承担;未经单位同意而私自从事业余服务的,其责任自负;兼职服务中发生的医疗纠纷和事故,由聘用单位按协议书规定处理;个体开业的医务人员发生的医疗事故的经济补偿费由个人承担。


  第二十八条 病员及其家属所在单位不得因给予医疗事故经济补偿费而削减病员及其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴;病员及其家属不得借口向医疗单位提出安排工作、调动工作、解决或迁移户口、调配住房等要求。


  第二十九条 凡确定为医疗事故,其事故遭遇者,属机关团体、企业、事业单位的,其所在单位应比照工伤待遇处理;农民及城镇居民生活确无依靠的,待事故处理结束后,由当地民政部门按社会困难户适当救济。


  第三十条 病员由于医疗事故所增加的医疗费用,由医疗单位支付。属医疗事故死亡的,医疗单位不负责丧葬费。


  第三十一条 因医疗事故致残的病员不需要继续住院治疗的,产妇死亡留有活婴的,应在接到出院通知后7天内由家属接受出院;无家属的由其所在单位接受出院;确无依靠者,城市的由县(市、区)民政部门接受出院;农村的由乡(镇)人民政府接受出院。对拒不出院者,医疗单位有权按出院处理。


  第三十二条 病员死亡后,尸体应立即移放太平间,存放时间一般不超过7天,逾期不处理的尸体,经当地卫生行政部门批准,报公安部门备案后,由医疗单位负责处理,火化后的骨灰应通知家属领回。


  第三十三条 对造成医疗责任事故的直接责任人员,医疗单位应根据事故等级、情节轻重、本人态度及一贯工作表现,分别给予下列行政处分:
  一级医疗事故:记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。
  二级医疗事故:记过、记大过、降级、降职、撤职;
  三级医疗事故:警告、记过、记大过、降级、降职。


  第三十四条 对造成医疗技术事故的直接责任人员,医疗单位应责令其做出书面检查,吸取教训,一般可免于行政处分;但情节严重的,应当依照本细则第三十三条的规定,酌情给予行政处分。


  第三十五条 医疗事故的直接责任人员,如对工作一贯不负责任,医疗作风恶劣,认识态度又不端正,不愿吸取教训者,除给予行政处分外,应由个人承担5%—10%的医疗事故经济补偿费。


  第三十六条 医疗事故直接责任人员的书面检查和处分决定要装入个人档案。


  第三十七条 医疗单位管理混乱、制度不健全,或执行各项规章制度不力,发生医疗事故或事件后的处理态度不积极、不认真,甚至弄虚作假,拖延包庇者,应追究领导的责任。


  第三十八条 进修、实习人员发生的医疗事故,由上级医师负责;个人擅自造成的或不按上级医师指导发生的医疗事故由个人负责,其医疗事故情况及处理意见由接受进修、实习的医疗单位,转交其派出单位执行。


  第三十九条 个体开业的医务人员造成的医疗事故,由当地县以上卫生行政部门根据事故等级、情节、态度,除责令按规定付给病员或家属一次性经济补偿外,还可以给予一年以内停业的处罚,或吊销其开业执照。


  第四十条 对积极采取措施,预防医疗事故发生作出显著成绩的科室和个人,可由医疗单位在年终给予奖励。


  第四十一条 凡发生医疗事故或事件后,如有丢失,涂改、隐匿、伪造、销毁原始病历资料者,应追究行政责任;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第四十二条 医务人员极端不负责任;又因直接责任致病员死亡,已构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十三条 医疗单位的财产和工作秩序,工作人员的人身安全、民主权利和工作权利受法律保护,任何人不得借口医疗事故而到医疗单位寻衅闹事,扰乱工作秩序,不许停尸要挟,损坏公物,强占房屋,辱骂殴打医务人员。违者,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定予以处罚;对情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十四条 本细则由省卫生厅负责解释。


  第四十五条 本细则自发布之日起施行,一九八0年省卫生厅等部门颁发的《甘肃省预防和处理医疗事故的规定》同时废止。在本细则施行之前已处理结案的医疗事故不再重新处理。

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浙江省人民政府办公厅关于转发省发改委投资项目开工率考核办法的通知

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅关于转发省发改委投资项目开工率考核办法的通知
浙政办发〔2005〕76号

各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
省发改委《投资项目开工率考核办法》已经省政府同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

二○○五年九月十六日

投资项目开工率考核办法
省发改委
(二○○五年九月十四日)

为保持全省经济运行的平稳发展,促进全省投资的适度增长,提高行政效率和服务质量,确保实现年度投资增长的预期目标,特制定本办法。
一、考核对象
各市人民政府、省级有关部门。
二、考核标准
本办法主要考核投资项目自落实建设用地两个月之内的开工率。计算公式为:开工率=已开工的项目个数÷获得土地的项目个数×100%。主体工程第一方混凝土浇筑或桩基工程开始等视作项目开工;国土资源部门核发《建设用地批准书》,视作投资项目已落实建设用地。
三、考核方法
(一)各市发改委在每月10日前提供上个月的项目供地情况(由各市发改委与当地国土资源部门衔接统计),省发改委汇总后在每月20日前发布纳入考核基数的项目名单(以下简称月考核名单),分解下达各责任单位(指各市人民政府、省级有关部门)。
(二)各市投资主管部门和省级有关部门要督促项目业主单位依法办理工程招标、报建等相关手续,抓紧做好项目开工建设各项工作;各有关部门要简化程序、强化服务,加快有关手续办理进度,努力创造开工条件。
(三)各市投资主管部门和省级有关部门要督促各项目业主单位及时申报项目开工建设进展情况,并对照发布的月考核名单,负责检查核实、统计汇总项目的开工情况。开工情况在月考核名单发布后的第三个月的20日前,报送省发改委。省发改委每月底通报当期的考核目标完成情况。
(四)由省发改委指导督促有关单位提高投资项目开工率,并适时组织抽查核实项目开工情况。
(五)各市人民政府和省级有关部门可根据各自的情况制定对项目建设单位以及项目属地的发改、经贸、建设、规划等相关职能部门的考核办法。
四、考核结果
以1年为一个考核周期,起始月份为前一年的11月份。考核分不合格、合格、优良3个档次,未完成考核目标即开工率在70%(不含)以下的为不合格,基本完成考核目标即开工率在70%(含)—80%(不含)之间的为合格,超额完成考核目标即开工率在80%(含)以上的为优良。省发改委于每年12月底,以考核周期内每个月开工率的算术平均数和抽查核实情况为依据,提出考核意见,报请省政府审核,公布考核结果。


离婚损害赔偿制度在审判实践中
的若干问题探析


安徽省郎溪县人民法院 骆洪彬
离婚损害赔偿制度,经过长期、深入的讨论,最终取得了立法的肯定,在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立,完善了我国婚姻家庭的立法体系,为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而,在两年来的审判实践中,该制度的适用效果并不理想,“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定,成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题,实践中认识不一,亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识,以求教于方家。
一、关于请求赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形,即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解,是准确适用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释,重婚行为应包括以下两种情况:一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚,即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,即事实上的重婚。关于重婚的理解,实践中认识比较统一,但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形,有一个问题应引起注意,就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定,对此问题没有涉及。实践中,重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的,而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”,应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者,对其合法权益,法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形,该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”,因此,对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求,因其婚姻无效而不属离婚诉讼,应通过其他途径予以保护。笔者以为,可采取以下方式:一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理,该行为属一般侵权行为,只要符合侵权行为的构成要件,即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定,重婚行为在刑法上构成重婚罪,是刑事犯罪行为,应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附民事诉讼。因此,婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼,要求赔偿。这里需强调的是,根据我国刑法和刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼权限物质损失,精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处,这里姑且不论)。
2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”,法律对此无明确规定,“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体,但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定),由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题,最高法院在制定“解释”时,有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为,采用界定时间的办法是机械的,并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开,具隐蔽性、秘密性,所以受害方难以举出有效证据,法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住,而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理,更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居,不以夫妻名义,他们如何向外界解释他们的关系,可能只有一种选择,就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说:这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么,完全可以公开进行,而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述,有配偶者与他人不以夫妻名义,只有隐蔽、秘密地进行,而长期通奸行为也具此特征,两者在形式上可能只有一个区别,即是否共同居住,但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图,设计“有配偶者与他人同居”这一概念,意欲区别重婚和通奸两种行为,即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域,针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外,认为“一般的通奸,偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的,应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见:第一、通奸行为,尤其是长期通奸行为,对其配偶的损害是现实的,身心健康因此而受到摧残,其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中,通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性,其法理法律依据:一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的,依侵权行为理论,有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析,通奸行为侵犯了公民的人身权,属于人身损害赔偿范畴,基于法律对公民人身权的保护,亦应予以追究,属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系,内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性,从道德角度审视这一行为的同时,亦应从法律的视角进行分析。有人认为:“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来,那么,道德防线的退守和法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为,这种观点割裂了法律与道德的关系,照此说法,刑法规定了“重婚罪”后,就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上,笔者认为,将通奸排除在可请求赔偿范围之外,是不适当的,对通奸行为造成的损害进行民事归责,既是社会公德与国家法律的要求,也是公民权利意识增强和提高的形势要求,更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说,如此界定是比较全面的。笔者的问题是:对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉,包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼,现在又啬了损害赔偿诉讼,但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉,其他均属牵连之诉,而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,即使这种行为严重伤害了夫妻感情,引起婚姻关系的破裂,亦应属于“另案”,应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济,而不应在离婚诉讼中提起。再则,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害,是一种侵权行为,受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论,“在损害赔偿法律关系中,受害人是赔偿权利主体,如果进行诉讼,则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域,除受害人以外,还有受害人的利害关系人、死者的近亲属,也是赔偿的权利主体”⑥,但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人,这种扶养权利因直接受害人受到侵害,因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出,未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体,让不享有赔偿权利的人承受权利,既不符合法理,也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看,其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求,法律关系主体由法律规范所规定,不在法律规定的范围内,不得任意参加到法律关系中,成为法律关系的主体。基于以上分析,笔者认为,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分,不容混淆。因此对此情形应作限制性规定,即限定对配偶实施家庭暴力的范围内,才符合法理及逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题,于此不赘,可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析,笔者认为,婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形,如上分析的通奸行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,列举之后啬一个概括性条款,建议修改为:有下列情形之一,导致离婚的,受害方有权请求损害赔偿:㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。
二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损
害应承担赔偿责任。也就是说,离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度,因此,该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。
1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体,有两种不同的观点:一种观点认为,离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求,因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样,离婚案件中很少存在绝对过错,如果配偶双方均有过错,可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为,只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点,但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确,容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有,而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的,并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿,因此笔者认为,对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断,它是具有特定含义的:首先,它不是一种主观过错,而一种行为过错;其次,它是一定范围内的过错;第三,它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说,只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚,才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为,否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说,“无过错方”实际上就是“受害方”,可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中,有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体,实践中没有争议,但对第三人是否可以成为赔偿义务主体,在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论,赞成者和反对者各抒己见,观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外,但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是:第一,如前所述,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为,其主体只能是夫妻双方,离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉,如果离婚诉讼不存在,就没有离婚损害赔偿之诉。因此,离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方,如果夫妻双方以外的第三人,能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人,那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二,离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼,夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系,因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三,有学者认为:“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点,但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起,而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方:形成的是一种侵权法律关系,不是婚姻关系,这两个诉的主体不能合并。
因此,笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”,而义主体只通是“无过错方”的配偶。
三、关于请求赔偿的途径和时效
关于请求赔偿的途径,婚姻法第四十六条没有明确的规定,“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点,一种观点认为,离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚,也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点,因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式,“无过错方”提出请求的,当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商,如果达成协议,登记机关应当给予登记;如不能达成协议,“无过错方”仍坚持赔偿要求的,登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的,由法院依法裁判。
关于时效问题,婚姻法第四十六条也没有明确的规定,以致“解释”起草过程中有两种意见,一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出,可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的,不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定,可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出,也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为,该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出,其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行,对于离婚后再提出此项请求的,依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见,在第三十条分别情况作了规定,但笔者仍持不同意见,理由是:第一、离婚之诉虽是一个合并之诉,离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉,属从属地位,只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持,就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中,否定第一种意见的理由是:“这种事后提起诉讼的,给当事人举证增加了难度,而且一旦判决后,执行也是问题,因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕,再执行有过错方的财产,难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为,正是因为举证难,才有可能在离婚时无法取得有效证据,况且实践中还存在这样的情况,即一方当事人并不知晓,离婚后才发现,也才有了证据,如果不允许其提出赔偿请求,显然有失公平,而且因为举证难而剥夺当事人的诉权,也有公允。再说执行问题,法院的执行案件如交通事故损害赔偿案,申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛,不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法,离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权,亦应遵循民法诉讼时效标准。因此,从保护受害方利益和法律的统一角度出发,离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出,但应遵守民法的时效规定,即离婚时未提出的,应当在离婚判决生效后,无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

①刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第43页。
②转引自潘建国:“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”,载《法律适用》2002年第7期,第49页。
③吴晓芳:“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”,载《法律适用》2002年第1期,第47而
④马原:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社,2002年2月版,第47页。
⑤芦玉奇:“婚姻自由与道德自律”,载《法制日报》2001年2月11日,第三版。
⑥杨立新、刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社1999年版,第267页。
⑦同⑥注,第269页。
⑧刘曼娜、赵英伟:“离婚自由与离婚损害赔偿”,载《人民司法》,2001年第4期,第34页。
⑨杨立新:“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”,载《侵权司法对策》,吉林人民出版社,2002年第1辑,第115页。
⑩刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第46页。
⑾同注⑩