席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时，也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性，那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。为此，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》指出：“要加强知识产权保护，重点在轻工、纺织、电子等行业推进品牌建设，引导和支持中小企业创建自主品牌。”在品牌创建过程中，中小企业固然需要财政、税收方面的支持，但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。然而，作为品牌培育的重要一环，中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护，错置了字号的保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。笔者认为，后金融危机时期，在平衡权益保护与行动自由的前提下，现有法律规定应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止社会公众混淆的基本功能，为普通字号提供周延、富有层次的保护，从而为中小企业的品牌培育营造良好的法律环境。

一、中小企业普通字号法律保护的现状审视

企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，由于除字号外，行政区划、行业等要素均为公有领域的名称，因此，字号集中体现了企业名称的精髓，是企业名称中最具识别性的部分，司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起。但是在现有的法律体系下，字号并不是法律明确规定的民事权利，相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。例如民法通则在人身权部分规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。……对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以向人民法院起诉。”反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；……”即使最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）对字号提供保护，也是拟制为企业名称进行保护，即《不正当竞争解释》第6条第1款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺，但如何认定字号具有一定知名度，却成为困扰司法实践的难题。

（一）知名度认定的证明规则

既然具有一定知名度是侵犯字号不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告需要就所主张的字号是否知名负举证责任。人民法院对知名字号的认定，可以参照知名商品的认定方式，即应当考虑该字号的使用时间、使用区域，进行任何宣传的持续时间和程度，企业的规模、盈利情况以及相关商品的销售额和销售对象等因素综合认定。按照证明知名的观点，字号之所以受保护，乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义，而这种识别性是由其知名度而产生的。因此，具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛，其目的就是将不具有知名度的字号排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。首先，知名度应当以特定地域范围为参照，但是从地域范围的大小来看，字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名，也可以仅仅在某几个特定市场知名，司法实践中并没有明确的标准；其次，知名度应当是以相关公众为参照，虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号，但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名，是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便，一方面权益人面临证明字号知名的难题；另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑，极大地影响了对字号司法保护标准的统一。

（二）知名度认定的推定规则

鉴于知名度举证证明的难度，有观点主张推定知名，即只要字号被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否则，侵权人不会去搭该字号的“便车”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款便是对推定知名的运用，其规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种观点对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权益人的举证负担，有利于对字号司法保护标准的统一，但是使用推定规则的直接结果是，《不正当竞争解释》对字号保护的“知名度”要求形同虚设。从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况不如此。[1]因此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中，虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度，但是主流观点和做法并不是简单地采取反推，而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而，司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。

二、中小企业普通字号法律保护的困境解读

现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果，而忽视了更需要保护的培育字号的过程，将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外，错置了字号的法律保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造公平的市场竞争环境，其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。

第一，现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系，错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号[2]作为商业标识，是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出：“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是，与商标和服务商标不同，商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外，在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”[3]虽然此处的商号指的是我们通常所说的企业名称，但字号作为企业名称中最为核心的组成部分，其对于企业的价值或者意义同样在于其识别性。实际生活中，字号单独使用的情况日益普遍，人们可能并不知晓企业名称的全貌，但一提到该企业的字号则耳熟能详，例如上海乃至华东地区的“吴良才”眼镜、“亨得利”钟表等。因此，字号之所以应受到法律保护，在于其将不同企业区分开来的识别性。只要字号已经过实际使用，使消费者能够将市场中不同的经营主体区别开，就应当受到法律保护；而具有知名度的字号自然同样在保护之列，故知名度不应是决定字号受保护的条件，而应是其受多大程度保护的考量因素。字号的知名度越高，其为消费者所知悉的地域范围就越大，其受保护的程度就越强。综上，字号是否应受保护与应如何保护字号不是同一逻辑层面上的问题，前者解决的是保护对象的问题，后者解决的是保护程度的问题。因此，决定字号是否应受保护的门槛在于字号的识别性，而非其知名度，否则大量具有识别性的普通字号将无法受到保护。

第二，现有标准将鼓励仿冒或者抢注他人字号的不正当竞争行为，不利于中小企业形成培育字号的良好预期。字号并不是一经使用便能具有知名度的，字号由普通到具有一定知名度，再到驰名或者老字号，往往需要企业投入大量的人力、物力资源，甚至需要企业几代人的不懈努力。例如我们耳熟能详的“雷允上”、“张小泉”等老字号无不经历了上百年的精心打造与培育。现有标准只看到了字号培育的结果，而忽视了更值得保护的培育字号的过程，大量不具有知名度的普通字号将陷入被仿冒或者抢注的危险。“张小泉”老字号在培育过程中便饱受假冒之苦。明崇祯年间，制剪高手张小泉在一个小巷子里搭棚设灶，锻制剪刀，当时使用的招牌为“张大隆”。由于张小泉所制剪刀质量上乘，故“生意兴隆，利市十倍，但也致同行冒牌几乎遍市”，张小泉无奈将“张大隆”改为自己的名字“张小泉”，但仍然无法制止冒牌，只能借知县进香回府之机，拦轿告状，痛陈饱受冒牌之苦。知县遂出布告，明示“永禁冒用”，这才使“张小泉”字号知名度不断提升，享誉海内外。试想，如果当初知县以“张小泉”不够知名为由不予保护，“张小泉”能否延续至今都成问题。而且实践中，不正当竞争者仿冒或者抢注他人字号的动机虽然大多是为了搭便车、傍名牌，但不排除有些竞争者看中的是他人字号的独特设计或者恶意排挤竞争对手。由于新颖、独特的字号更能吸引消费者的眼球，从而可以更快地积累知名度，将很容易被其他竞争者实行“拿来主义”，因为字号的识别性不论多强，是否已经在消费者心中建立了联系，在其达到具有一定知名度之前，是不受保护的。为此，美国埃克森标准石油公司可能就不会为了取得一个震惊全球效应的名称，成立专家委员会，使用最新计算机，花3年时间，耗资达1亿美元，将自己的字号取名为“埃克森”。因此，对于中小企业而言，现有标准无法使他们形成字号培育的良好预期，不能为他们进行字号培育提供法律保障。毕竟在字号具有一定知名度之前，他们的投入和心血是得不到保护的，而且很有可能是为他人作“嫁衣”。

三、中小企业普通字号法律保护的多维证成

字号这个汪洋大海，主要由中小企业的普通字号组成，因此，字号保护的主战场应该是普通字号的保护问题。只有对普通字号予以保护，才能实现字号保护的实质正义。否则，如果普通字号受到他人抢注或者假冒，不仅给未注册商标所有人造成损害，更为严重的是扰乱公平竞争的市场秩序，损害了广大消费者的利益和社会公共利益。无论是后金融危机之政策维度、利益平衡之法律维度，还是公平竞争之秩序维度，中小企业普通字号的法律保护不仅必要，而且可行。

（一）后金融危机之政策维度

后金融危机时期恰逢我国经济社会的第十二个五年，是我们全面建设小康社会的关键时期，是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期。党的十七届五中全会明确指出：“加快转变经济发展方式是我国经济社会领域的一场深刻变革，必须贯穿经济社会发展全过程和各领域，坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向，坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。”目前在我国，作为国民经济和社会发展重要力量的中小企业的总数已占全国企业总数的99%以上，创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，中小企业在繁荣经济、推动创新、扩大出口、增加就业等方面发挥了重要作用。[4]然而，中小企业在金融危机冲击下暴露出竞争力不强的事实不得不引起我们的隐忧和反思。据中国社科院关于“中小企业在金融危机复苏中的作用”的报告显示，有40%的中小企业已经在此次金融危机中倒闭，40%的企业正在生死线上徘徊。与此形成鲜明对比的是，金融危机中的很多老字号企业却表现出强劲的逆势增长的态势，例如，“内联升”2009年的营业额创下历史新高；“全聚德”更是加快扩张的步伐，接连开出新店；“张小泉”承诺2009年不裁员、不降薪，反而要扩招200名员工。可见，中小企业是否拥有品牌、是否具备品牌创建能力，对于提高企业的核心竞争力，进而加快经济发展方式转变具有重要意义。在保增长、调结构、促转变的背景下，中小企业必须认识到，企业最宝贵的财富已不再是厂房和设备，而是强大的品牌。诚然，企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新，取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位，但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素，关键人才可因流失使企业的元气大伤；产品和技术可因时间的流逝、生命周期届满而寿终正寝；先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。[5]但商标、字号等企业的核心竞争资源却无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿，不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。可口可乐总裁曾经骄傲地说，即使全世界的可口可乐工厂在一夜间被烧毁，他也可以在第二天让所有工厂得到重建。这不是自夸，而是他很明白“可口可乐”这个名字的价值。“同仁堂”、“张小泉”等老字号，虽然历经百年风雨，周遭的环境不断变化，企业的经营者不断更替，这些老字号在公众心中代表的声誉却丝毫没有变化，这就是品牌的魅力。反观我国的中小企业，由于缺乏品牌等软资源，厂房、设备等硬资源构成了它们的所有资产，金融危机过后，这些倒下的中小企业难有能力基于自己的品牌迅速实现重建，只能从头再来。因此，后金融危机时期，品牌培育不再是大企业的“专利”，中小企业同样应当将培育商标、字号等核心竞争资源作为今后发展的重要战略，通过自主品牌的培育提高自身的应变能力和抗风险能力。然而，中小企业的品牌培育不仅需要资金、税收等方面的政策支持，更重要的是有一个为中小企业营造公平竞争的法律环境。如果仅仅因为中小企业的字号达不到知名的程度，即使识别性极强，也不予保护，这对于中小企业明显是不公平的。为此，作为品牌培育的重要一环，相关立法及司法应当紧紧围绕加快转变经济发展方式这一主线，为中小企业培育普通字号的努力营造完善的法律保障和公平的竞争环境，平等地保护普通字号和具有知名度的字号。

（二）利益平衡之法理维度

现有法律体系下，作为未上升为民事权利的法益，字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡，但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛，而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，因此，不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面，字号之所以受到法律保护在于其识别性，因此，对于具有识别性的字号，法律都应一视同仁地给予保护，不能为了减少对其他经营者行动自由的影响，只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面，按照现有的法律规定，字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示，其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此，法律不能因为要对字号进行保护，而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则，其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期，从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失，将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽，以此为源动力的社会活力将不再出现，以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上，反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性，同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性，寻求一条平衡各方利益的合理路径。

现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性，但其选择的路径是抬高字号保护的门槛，只有满足“具有一定知名度，为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由，因为字号在特定的市场范围内具有了知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[8]但是，现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时，却无法为字号提供平等、周延的保护，将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外，存在上文所述的诸多不足。因此，反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此，侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任，都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性，所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权；而字号乃未上升为权利的法益，行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消费者的混淆，即使该字号尚不具有一定的知名度，此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由，因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定：“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的，应当承担损害赔偿责任。”事实上，按照现行反不正当竞争法，行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争，因此，对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足，而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间，从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。

（三）公平竞争之秩序维度

无论是具有一定知名度的字号，还是普通的字号，本质上都是能够将不同的经营主体区别开来的商业标识。法律之所以对这些商业标识给予保护，在于禁止违背诚实信用的不正当竞争行为，制止市场混淆，进而实现保护消费者权益，维护公平的市场竞争秩序。字号的知名度越高，被仿冒的危险越大，消费者陷入混淆的可能性也就越大。但这并非意味着他人仿冒普通的字号时，消费者不会发生混淆误认，关键看字号是否在消费者心中建立了识别性联系。生活中，很多中小企业生产的产品或提供的服务本身可能并没有达到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范围内，凭借着过硬的质量或者良好的服务，这些产品或服务逐渐取得了消费者的认可，在消费者的购物体验中留下良好的印象。此时，普通的字号也会承载所标识的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益，也会成为消费者识别特定产品或服务的商业标识。一旦市场上出现其他使用相同字号的产品或服务，消费者基于先前良好的购物体验便会自然地“认字号购物“，导致发生混淆误认。对此，法律应当予以制止，这不仅仅是保护中小企业利益的需要，也不仅仅是维护公平竞争市场秩序的需要，还是消费者防止发生混淆利益诉求的必然要求。而按照现有保护字号的法律规定，不管消费者是否存在混淆误认的可能，甚至已经发生混淆误认，如果权利人无法证明主张的字号已经具有一定知名度，法律将放任假冒他人普通字号的行为，对中小企业的普通字号不予保护。现有规定不仅对中小企业而言是不公平的，无法为中小企业营造公平有序的竞争环境；对于消费者而言也是不公平的，无法满足消费者混淆误认的利益诉求。因此，从维护公平竞争的市场秩序出发，保护中小企业普通字号不仅是保护中小企业自身利益的要求，对于消费者利益的保护也具有重要意义。

四、中小企业普通字号法律保护的制度完善

反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能，重新设置字号的法律保护门槛，不仅对具有一定知名度的字号提供保护，而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。

（一）字号的法律保护条件

否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛，而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此，字号要获得反不正当竞争法的保护，必须满足以下条件：第一，字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。字号的识别性是指字号将特定的企业与其他市场主体区别开的能力，包括固有识别性和获得识别性。固有识别性是指字号先天即具有识别性；获得识别性是指字号本身并不具有识别性，但是经过长期的使用而在消费者心中建立起稳定的联系，从而获得了识别性。第二，字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性，只有实际经过使用才能为消费者所认知，才能在消费者心中建立联系，也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时，字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示，从而使其他竞争者明确自己行为的界限。此处的使用首先应当是企业在生产或者销售活动中对外的公开使用；其次，字号的使用应当是在市场上持续使用一段时间，足以使消费者达到认知的程度，不能是为了获得保护而进行的偶尔使用。

（二）防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定
中国企业境外合资项目操作指引（三）

阚凤军


　　随着国力的增强及企业实力的提升，我国政府提出实施“走出去”战略，政府各个部门也出台具体的政策，引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购，逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高，但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解，就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议，供感兴趣的企业及朋友参考。

1. 合资公司董事会/管理层
1.1. 董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？
1.2. 每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？
1.3. 合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？
1.4. 董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？
1.5. 哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？
1.6. 董事是否可以授权他人代为行使权利？
1.7. 董事会召开的地点及频率？
1.8. 董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？
1.9. 合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？
1.10. 合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？
2. 股东会会议
2.1. 股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？
2.2. 股东会召开的地点及频率？
2.3. 股东会对具体事项表决的比例及程序？
3. 少数股东利益保护
3.1. 在一些特定事项决策过程中，少数股东能否获得下列保护：
3.1.1. 一致同意表决
3.1.2. 特定比例的表决通过，如90%
3.1.3. 否决权
3.1.4. 股东按照股份列别分类表决权
3.2. 少数股东权益保护机制在何种情况下启动：
3.2.1. 变更合资公司成立的目的
3.2.2. 变更合资公司的商业计划
3.2.3. 修改合资公司公司章程
3.2.4. 任命其他管理人员及签订雇佣协议
3.2.5. 非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出
3.2.6. 收购、剥离或与其他实体进行合并等
3.2.7. 进行重大贷款、提供担保等
3.2.8. 批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排
3.2.9. 合资公司向合资各方融资
3.2.10. 向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权
3.2.11. 任免公司注册会计师
3.2.12. 引入新的股东进入合资
3.2.13. 启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等
4. 陈述保证
4.1. 合资各方需要做出的陈述与保证？
4.2. 合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？
5. 限制性承诺
5.1. 合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。
5.2. 合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？
5.3. 合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？
6. 行政管理