有关我国违约责任归责原则问题的几点思考

北农政法系20381（3）班
邓宝杰


违约责任，又称为违反合同约定的民事责任①，他是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任在合同法体系中居于十分重要的地位，因此，关于违约责任的论述和著作也层出不穷。但是，相比较学界对于侵权责任归责原则问题的激烈讨论而言，在违约责任归责原则方面的探讨尚待深入。
违约责任的归责原则，是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时，应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准②。
从各国的民事立法来看，有关合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任（fault liability）和严格责任（strict liability）两种归责原则。
确定不同的归责原则，对违约责任的承担起着至关重要的作用。支主要表现在：
1.归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则，就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则，则表明其责任的构成不以过错为要件，违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2.归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下，非违约方仅就违约方不履行义务或履行义务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式，要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下，则一般不要求违约方负上述之举证责任，也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3.归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中，不可抗力是主要的免责事由，但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中，法定的免责事由主要是不可抗力。
4.归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件，因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则，则一般不考虑双方的过错程度。
因此，从这个意义上讲，弄清楚我国违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。

在我国学界主要有两种不同的观点：
第一种观点是一元归责，即认为应该以过错责任原则作为违约责任的唯一的归责原则。债务人对于合同债务的不履行或履行的不符合约定有过错，是确定合同责任的要件之一。换言之，当债务的不履行或履行的不到位是因非债务人自己的过错造成的，则不承担民事责任。我国业已废止的《经济合同法》即采此说。在一元归责原则的理论中，又存在两种不同说法：一说认为，应采过错责任原则，但在具体运用中应体现为过错推定。另一说则坚持传统的过错责任原则。
第二种观点是二元归责。此观点认为，应将严格责任与过错责任同作为违约责任的归责原则。并且二者之中应以严格责任为主导。
以上两种观点均有一定道理，但比较而言，归责原则的多元化观点更为合理，更具时代精神。实际上，我国现行合同法中所规定的归责原则也正是采纳了多元化的归责原则。笔者认为，违约责任作为一种法律制度，其功能并不是单一的，而是多元的。作为集中体现违约责任制度功能的归责原则，其本身也应当为多元的归责目的服务，而采用多种归责原则。从另一角度讲，我们通过对侵权行为多样性的认识，而采用了过错责任，无过错责任，公平责任等多种归责原则构成的归责体系。那么，作为与侵权责任并存的责任形式——违约责任，其具体的违约行为及双方过错等情况同样具有相当的复杂性与多样性。这也就意味着，不可能以单一的归责原则来解决相对复杂的违约问题。
我国现行《合同法》确立了以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充地归责原则体系③。在具体的过错原则适用中，又根据特殊的实际情况规定了过错推定原则。这就完善了我国违约责任的归责体系，实现了其归责原则的多元化。

毫无疑问，这样丰富而完善的归责体系是值得推崇的。但在实际的学习运用中却又出现了这样或那样的问题。究其原因，笔者认为，主要是由于对一些原有概念阐述及界定的不明晰所造成的。因此，有必要对这些问题进一步加以探讨。
（一）.严格责任是否等于无过错责任？
按照我国学者的一般解释，严格责任是指违反合同义务的当事人无论在主观上是否有过错，都应承担违约责任的归责原则④。此观点有一定道理。但笔者认为，严格责任实乃英美法上之词源，其本身的概念范围并不确定。而严格责任又被我国学者规定进侵权法和合同法两种法律之中的事实就使得我们更加难以理解。实际上，侵权法中的严格责任大致等同于无过错责任，它与合同法上的严格责任是不尽相同的。在合同法严格责任的适用中，并不是决然的不考虑过错的，而只是意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方存在违约行为，而不必对其主观上存在过错加以证明。在适用严格责任的情况下，除不可抗力以外，债权人过错也可以作为债务人的抗辩事由，债务人得因此而免责。可见，合同法中的严格责任有些情况下还是考虑过错因素的，它与侵权法上的绝然不考虑过错的无过错责任是不尽相同的。因此，我们可以看到无过错责任的适用情况都是法律所明定的。

（二）.严格责任与过错责任如何界定?
如上所述，严格责任并非完全不考虑过错因素，而过错责任又常常以推定之方法来确定过错，并且对被告的抗辩事由进行了严格的限定。这样，过错责任与严格责任似乎很难区分⑤。
笔者以为，尽管如此，二者的区别依然是很明显的。1.举证责任不同；过错责任要求非违约方就违约方的过错举证，而严格责任则并不要求非违约方对此举证，是否存在过错应由违约方自己反证。2.免则事由不同；适用过错责任，则发生意外可以使债务人免责，而适用严格责任的情况下，即使发生意外事件，合同债务亦不得免除。

（三）.违约责任中的过错推定与侵权责任中的有何区别？
违约责任制度与侵权行为法上都规定了相应的过错推定原则，这两种过错推定从内容上看是不尽相同的。
1.侵权行为法上之过错推定乃是一般侵权行为归责之例外，因而主要适用于某些特殊侵权行为。行为人要证明自己没有过错，必须举证存在法定的抗辩事由，这样才能免除责任。由于这些抗辩事由都是法定的，因而侵权责任中的过错推定又被学者称为“不可推倒之过错推定”。一般来讲，法定的抗辩事由主要有：不可抗力，第三人过错及受害人故意这三种。

2.违约责任中的过错推定也要求违约方承担反证有一定抗辩事由存在的证明责任，这主要指不可抗力。仅就这一点来讲，二者确有相似之处。
但是两者的区别也是明显的，这体现在：（1）从立法目的讲，侵权法旨在保护受害人利益，因而其过错推定必然要加重对加害人的责任承担。而违约责任的基础是合同法上地位平等的双方当事人，因而其过错推定适用上不具有倾向性，它仅是一种确定过错的方法。与一般的过错推定相比，它也并未加重违约方之责任，而只是增加了其举证责任而已。（2）从取证内容上讲，由于其违约责任与侵权责任两种制度的免责事由不尽相同，因而其举证的内容也就存在区别。例如：在违约责任中，如果违约方举证其违约是由第三人行为造成的，并不能因此而免责，而只能由它承担责任后向第三人追偿。但在侵权责任中，如果侵权人能够证明损害后果乃是因第三人之行为所造成的，则可以当然的免除其责任的承担。这主要是因为债权具有相对性，而所有权及人身权所具有的绝对权的性质所决定的。

类似以上概念模糊，界定不明的问题，相信在违约责任归责原则适用的实践中还有许多。这就需要我们不断的发现问题，分析问题，对相关的问题进行有益的探讨，提出相对合理的见解。这样，才能真正理清我国违约责任的归责问题，为具体的实践提供理论上的依据。


浅析对国外量刑建议权的司法借鉴

李俊杰


　　世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。
　　（一）英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
　　（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。
　　在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。