《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金的计算问题——《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的理解

武志国


　　根据 1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，用人单位解除劳动合同的，应当依据国家有关规定给予经济补偿。1994年12月3日劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、1995年2月15日劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复（劳办发〔1995〕35号）规定了给予经济补偿的情形和标准。

　　一、《新劳动合同法》第四十七条的疑问解析

　　《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
对于《劳动合同法》第四十七条第二款“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，有的意见认为这句话只适用于不满一年的情况或者不满六个月的情形，反言之，不管是1年零1个月还是一年零11个月，都是按1个月的工资计算补偿金。我们认为应理解为“劳动者在本单位工作年限为六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者在本单位工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于按年折算后不满一年的剩余部分，如该剩余部分未六个月以上不满一年，按一年计算，向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金，如该剩余部分不满六个月的部分，向劳动者支付相当于半个月工资的经济补偿”。
　　举例，如遇到以下四种情形（不考虑2008年1月1日之前即已存续的劳动合同在2008年1月1日之后解除的情形）：
　　第1种情形是指劳动者在本单位的工作时间6个月以上不满1年的，如11个月零27天，支付相当于1个月工资的经济补偿金；
　　第2种情形是指劳动者在本单位的工作时间在6个月以下，如劳动者工作5个月零27天，支付相当于半个月工资的经济补偿金；
　　第3种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在6个月以上不满1年的，如1年零11个月27天，支付相当于2个月工资的经济补偿金；
　　第4种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过1年但余下的工作时间在6个月以下的，如1年零5个月27天支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。

　　二、用人单位提前解除劳动合同代通知金和经济补偿金的计算基数问题

　　（一）代通知金的计算标准：按照该劳动者上一个月的工资标准确定
　　《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

　　（二）经济补偿金的计算基数
　　《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

　　三、《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用

　　2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本款是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定，用来解决劳动合同法的溯及力的问题。以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算，2008年1月1日之前的工作年限按照《劳动合同法》计算。两项分别计算，再合并相加。

　　对于上述条款的理解，不同地区出台了相应的细则：
　　2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者解除劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其2007年12月31日以前出台的正在生效相关的规定执行。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿依照《劳动合同法》执行。
　　那么：案例中的补偿金的计算是不是正确的呢？

　　案例：李某与某公司在2005年10月1日（开始建立劳动合同关系）签订了为期五年的劳动合同，到了2010年8月15日用人单位以李某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提前解除劳动合同了（我们不考虑为何用人单位不再等等的问题，不考虑代通知金的问题，并假设用人单位依法解除劳动合同）。那么用人单位应该向李某支付补偿金应该怎样计算呢？
　　从2005年10月1日至2007年12月31日（2年零3个月），支付李某3个月的经济补偿金，从2008年1月1日至2010年5月15日（2年零5个半月），支付李某2.5个月的经济补偿金,合计支付5.5个月的经济补偿金。

　　四、《劳动合同法》规定劳动合同终止的若干情形需要支付经济补偿金，扩大了经济补偿的范围

　　《劳动合同法》比《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》扩大了给予劳动者经济补偿的范围。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产的或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

　　不过，早在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》也有劳动合同期满用人单位也要支付经济补偿的规定，此暂行规定被2001年10月6日发布的《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第319号）废止。1991年7月25日国务院令第87号公布的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也由劳动合同期满要给农民合同制工人经济补偿得规定，但被2008年1月15日发布并实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止。

　　2008年1月1日之后全存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。按照2008年1月1日之前的有关规定，用人单位应当向其支付经济补偿的，按当时的规定执行。前后两段时间分别计算经济补偿。除了全民所有制企业招用农民合同制工人的情形外，一般劳动合同的终止不会涉及支付2008年1月1日之前的经济补偿，只需从2008年1月1日计起。但是有的地方会做出不同的规定。如：

　　2008年8月20日天津市劳动和社会保障局《关于用人单位终止或解除劳动合同支付经济补偿有关问题的通知》（津劳社局发〔2008〕165号）对《劳动合同法》施行之前签订并在施行之后存续劳动合同的有关经济补偿金问题通知如下：用人单位和劳动者终止劳动合同的，劳动者在本单位2007年12月31日前的工作年限，计发经济补偿的标准为：按照2007年12月31日前劳动者在本单位的工作年限，每满一年用人单位向其支付相当于一个月工资的经济补偿，最高不超过六个月。劳动者在本单位的工作年限不满一年的，按一年计算。本条款中工资是指劳动者终止劳动合同前的十二个月的平均工资，劳动者月平均工资低于企业平均工资的，按企业平均工资计算，但不得低于上年度本市职工月平均工资的百分之六十。劳动者在本单位2008年1月1日后的工作年限，计发经济补偿的标准，按照《劳动合同法》的规定执行。
国务院办公厅


国务院办公厅关于进一步整顿和规范文化市场秩序的通知

国办发（2001）59号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　文化市场是社会主义市场经济体系的重要组成部分。党中央、国务院在推进社会主义物质文明建设的同时，始终努力推进社会主义精神文明建设，有力地促进了全民族思想道德素质和科学文化素质的不断提高。但是，由于种种原因，文化市场秩序的混乱状况依然存在，突出反映在互联网上网服务营业场所、电子游戏经营场所、歌舞娱乐服务场所、音像制品经营场所、出版物和计算机软件市场、印刷业及文物市场的经营管理混乱，违法违规行为屡有发生，出现不少低级庸俗、愚昧迷信、暴力、淫秽、赌博甚至反动等内容，败坏社会风气，影响民族团结和社会稳定，尤其是严重危害青少年的身心健康。人民群众对此反映强烈，必须进行大力整顿和规范。
　　为进一步做好整顿和规范文化市场秩序工作，经国务院同意，现就有关事项通知如下：

　　一、提高认识，加强领导

　　要充分认识整顿和规范文化市场秩序的重要意义，以江泽民同志“三个代表”重要思想为指导，将整顿和规范文化市场秩序的各项工作落到实处。文化市场直接关系到社会主义物质文明建设和精神文明建设的协调发展，对代表中国先进文化的前进方向，发展面向现代化、面向世界、面向未来的民族的科学的大众的社会主义文化，促进全民族思想道德素质和科学文化素质不断提高，为我国经济发展和社会进步提供精神动力和智力支持，都具有重大影响。整顿和规范文化市场秩序，既是巩固我国现代化建设与改革开放成果、进一步树立良好国际形象的重大举措，也是全面推进社会文明进步的内在要求。为此，要按照《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发[2001]11号)要求，把整顿和规范文化市场秩序工作作为2001年整顿和规范市场经济秩序工作的重点之一，在全国范围内进行专项整治。

　　二、突出重点，标本兼治
　　
　　各地区、各有关部门整顿和规范文化市场秩序要着重做好以下工作：查处非法经营的互联网上网服务营业场所；加强对电子游戏经营场所、歌舞娱乐服务场所的监管；开展“扫黄”“打非”斗争，打击侵权盗版、制贩非法出版物等违法犯罪活动，整顿音像制品经营场所、出版物和计算机软件市场以及印刷业；打击盗卖和走私文物。对群众反映强烈、后果严重、影响恶劣的大案要案要依法抓紧从严惩处，并加大曝光力度，营造强大的舆论攻势；同时，要追根溯源，及时总结经验教训，完善制度，强化管理，实现标本兼治。

　　三、明确分工，密切配合

　　各省、自治区、直辖市人民政府负责本地区文化市场的整顿和规范，各有关部门负责文化市场整顿和规范工作的指导和协调。有关方面要明确分工，密切配合，通过专项整治，使文化市场违法违规经营活动滋生蔓延的势头得到明显遏制。
　　(一)整顿互联网上网服务营业场所。由信息产业部会同公安部、文化部、工商总局等部门负责指导和协调。工作重点是对现有互联网上网服务营业场所中存在的无证照经营、非节假日准许未成年人进入、经营含有不健康内容的电子游戏活动，．以及利用互联网上网服务营业场所从事违法犯罪活动等突出问题进行专项整治。对有关部门原已批准和注册登记的互联网上网服务营业场所，要重新进行审核，不符合条件的，不予重新登记；经重新审核登记合格，并依法办理营业执照的，要严格执行《互联网上网服务营业场所管理办法》。整顿期间停止审批新的互联网上网服务营业场所。整顿工作结束后要控制总量，从严审批。
　　(二)整顿电子游戏经营场所。由文化部会同国家经贸委、公安部、外经贸部、信息产业部、工商总局等部门负责指导和协调。工作重点是坚决压缩电子游戏经营场所总量，争取到2001年底前压缩一半以上。总量较大的省、自治区、直辖市应压缩到1000家以下。严厉打击非法电子游戏经营活动，坚决销毁违法电子游戏机型、机种，依法取缔无证照或证照不全的电子游戏经营场所。
　　(三)整顿歌舞娱乐服务场所。由公安部会同监察部、文化部、工商总局等
部门负责指导和协调。工作重点是依据《娱乐场所管理条例》检查歌舞娱乐服务场所硬件设施、消防安全是否符合法定条件，检查有关部门是否严格执行不得审批新的歌舞娱乐服务场所的规定，依法严厉打击歌舞娱乐服务场所中卖淫嫖娼、赌博、吸毒贩毒等社会丑恶现象；公安机关要加大对歌舞娱乐服务场所的管理和查处违法违规经营行为的力度，工商行政管理部门要取缔无证照或证照不全等非法经营场所。
　　(四)整顿音像制品经营场所。由文化部会同公安部、工商总局、新闻出版总署等部门负责指导和协调。工作重点是大力整顿音像制品经营秩序，全面清理并于2001年底前全部关闭以出租、招商方式经营音像制品的场所，依法严厉打击反动、淫秽及盗版等非法音像制品经营活动。坚决打击走街串巷兜售非法音像制品的行为，大力推进音像制品集中配送、连锁经营，努力提高正版音像制品的市场占有率。停止审批并继续压缩城乡录像放映场所。国家机关、社会团体要带头使用正版音像制品。
　　 (五)整顿出版物和计算机软件市场。由新闻出版总署(国家版权局)会同公安
部、信息产业部、文化部、海关总署、工商总局等部门负责指导和协调。工作重点是取缔和关闭无证照或证照不全的出版物(含光盘，下同)和计算机软件销售网点，依法查处违法违规出版、经营和侵权盗版行为，重点打击制贩非法出版物和盗版团伙，摧毁其制作、储运窝点和地下发行网络，严厉打击海上走私出版物和计算机软件活动，构成犯罪的要及时移交司法机关依法追究刑事责任；进一步加强对出版物市场的监控，加大对城市街头和社区非法游商的治理力度，重点查缴政治性非法出版物、淫秽色情出版物、盗版出版物、盗版软件和宣扬伪科学类出版物。
　　(六)整顿印刷业。由新闻出版总署会同公安部、工商总局、质检总局等部门负责指导和协调。工作重点是全面检查印刷企业开办条件是否具备，从事印刷经营的范围是否合法，印刷手续是否齐备，管理制度是否健全，产品质量是否符合标准，有无违法违规印刷行为等；对非法印刷大案要案多发地区要进行重点整治，坚决取缔无证照或证照不全的印刷厂点，严查制售假商标标识、假包装物的印刷厂点，严防假冒伪劣产品乔装打扮混入市场，严惩犯罪分子；调整印刷业结构，研究制定印刷企业资质条件和总量结构、布局规划，规范审批及监管程序，合理控制总量，使印刷企业低水平重复建设的状况明显改变。
　　此外，还要做好文物市场秩序的整顿和规范工作，由文化部会同公安部、国家文物局等部门，重点打击盗卖和走私文物行为，依法严惩犯罪分子。

　　四、加强执法，狠抓落实

　　各地区、各有关部门要采取切实措施，大力推进文化市场综合执法工作。要健全执法机构，充实执法人员，落实执法经费。认真履行职责，严格执行文化市场监管的法律法规，加强行政执法与刑事执法的衔接，坚决纠正执法不严、违法不究和以罚代刑现象。
　　各主管部门要根据本通知要求，会同有关部门抓紧制定实施方案，在地方各级人民政府的组织领导下，尽快开展整顿和规范文化市场秩序的专项行动。对前一阶段已经部署的整顿电子游戏经营场所、歌舞娱乐服务场所、互联网上网服务营业场所等工作，有关部门要继续进行全面检查，集中揭露、曝光，查处一批大案要案，并从中认真总结经验教训，研究治本的措施，防止违法违规经营活动的反弹。
　　地方各级人民政府要从贯彻落实扛泽民同志“三个代表”重要思想的高度，认真抓好整顿和规范文化市场秩序的专项行动。要广泛宣传和发动群众，自觉抵御腐朽文化的侵蚀。要不断完善文化市场秩序，铲除腐朽文化赖以滋生的土壤，发展有中国特色社会主义的文化。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二OO一年八月十五日