【摘要】环境公益诉讼作为一种新型诉讼制度，以其宽泛的诉讼资格认定条件和显著的预防性等特征，在现代环境保护中起着不可替代的作用，本文以环境公益诉讼的现有定义为线索，简单谈了定义所涉及的公共信托理论、法律权利原则、实际损害原则等相关理论，从而试图对环境公益诉讼给出一个较为合理的定义

　　【关键词】环境公益诉讼；公共信托；实际损害

　　一

　　上世纪六七十年代以来，工业的迅速发展在创造了高度物质文明的同时，也产生了大量的环境公害。严重的环境破坏与污染正威胁着人类的生存与发展，环境污染问题成为当代最严重的社会问题之一。传统诉讼理论中“有诉的利益才有诉讼资格”的诉讼资格理论以及“人身权或财产权受到侵犯”的请求权基础理论在法官处理日益增多的环境公益争讼案件时受到严峻的挑战。在这种情况下，环境公益诉讼开始在美国、日本等国出现，经过几十年的发展，其已日渐成熟，在环境保护中发挥着其独特的作用。

　　二

　　傅剑清法官的《环境公益诉讼若干问题之探讨》一文从环境公益诉讼的概念、产生的原因和理论依据、功能、目的与价值等多方面较全面地论述了这种新型诉讼制度。读后受益匪浅，但笔者对傅法官给环境公益诉讼下的定义有一些不同的看法。敬请同仁老师指正。

　　傅法官的定义如下：环境公益诉讼是指任何公民、法人、公众团体或国家机关，为保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害，当其认为有损害国家的、社会的公共环境利益的行为发生，已经造成或极有可能造成重大环境损害后果时，以自己的名义代表国家或不特定的多数人以环境违法行为人为被告向法院提起诉讼，请求判令该违法行为人停止环境损害行为及赔偿公益损失的诉讼制度。[1]

　　笔者认为该定义有几处值得商榷：

　　（一）不应将国家机关纳入环境公益诉讼的主体。

　　该定义将国家机关纳入环境公益诉讼主体有三方面的理由。

　　理由之一，我国是公有经济为主体的社会主义国家，国家机关是代表人民行使权力的……

　　笔者认为，当今世界大多数国家的政府都是民选政府，国家机关都是代表人民行使权力的。不仅如此，在资本主义国家，社会契约论的“主权在民”、“有限政府”等理念更是深入人心。所以在政府的权力来自于人民这一点上，公有经济为主体的社会主义国家和私有经济为主体的资本主义国家之间并没有太大区别。再者，我们力求给环境公益诉讼下一个定义并不应只局限于我国，它应当同样适用于其他国家。

　　理由之二，在环境公害事件的处理过程中，国家机关在信息收集、因果关系判定、污染治理措施采取等各方面处于比一般公民更为优势的地位，它们提起和参与环境公益诉讼的力量更强，对公益的保护效果更好。

　　该理由陈述的事实是客观的，但这并不能说明国家机关可以据此提起环境公益诉讼。根据公共信托理论，大气、水流、日光等环境要素不再是传统民法理论中认为的“无主物”、“自由财产”，而是全体人民的“公共财产”，任何人不能任意对其占有、支配和损害。全体人民委托国家对环境进行管理，国家就必须认真履行受托义务，合理地保护、管理环境。因此，我们理解，“执行环境法，组织污染或使公共资源恢复”是环保局等国家机关职责的应有之义。只要它认真履行职责，行使人民赋予它的行政权力，就能起到防治污染，保护和改善环境的作用，有什么必要以原告身份向法院提起诉讼，寻求司法权的救济呢？相反，在它不严格履行职责，致使发生或可能发生损害环境后果的情况下，它还可能成为环境公益诉讼的被告，而不是原告。

　　理由之三，我国的环境保护团体数量尚少，力量还十分薄弱，公民的传统“厌讼”观念尚有待转变；在这种情况下，国家机关成为环境公益诉讼的推动者和实践者对于整个环境公益诉讼制度的形成和发展无疑具有重要意义。

　　该理由仍然是将环境公益诉讼的定义局限于为我国。在美国，情况正好相反，有相当数量的民间环保组织为保护环境而不懈努力着，且美国人尚讼。即使在我国，环保组织数量少，公民“厌讼”的情况下，国家机关也不应该越俎代庖，因为这样可能适得其反。即使在“尚讼”的美国，也不是人人都愿意提起环境公益诉讼的，原因是诉讼费用高、举证责任艰巨。为了鼓励公民提起环境公益诉讼，“美国《清洁水法》、《清洁空气法》、《固体废物处理法》等均规定，法院如认为合适，可将诉讼费用（包括合理数额的律师费和专家作证费）判给诉讼的一方，按照这个规定，依惯例由原告承担的那一部分律师费和专家作证费等诉讼费用则可能由被告分担合理部分。”[2]在举证责任方面，美国法院在环境公益诉讼中采用举证责任倒置。只要求原告提出“初步表面证明”，实质性的举证负担被转移到被告一方。这些举措极大地鼓励了公众提起环境公益诉讼。相反，如果赋予国家机关起诉资格，则可能使公众对其产生依赖感，最终怠于提起环境公益诉讼，导致的结果恰恰与将国家机关纳入环境公民诉讼的初衷相反。

　　再者，正如美国约翰霍普金斯大学华盛顿美国政府研究中心研究员古德丹教授所言：“环境公益诉讼最具特色的地方在于，民众通过借助司法的力量介入行政过程，从而监督行政，弥补公力执法的不足，以达到维护和保障环境公益的最终目的。”[3]“……环境公益诉讼之所以能够取得成功，其主要原因还是公众自下而上的推动。”[4]古德丹教授反复强调要自下而上地推动环境公益的保护，对公民，尤其是底层民众参与其中所起到的作用给予极高的评价。

　　由此，我们得出的结论是淡化甚至根本不提国家机关在环境公益诉讼中的作用。相反，应大力支持和鼓励民众践行环境法“公民参与”的基本原则，积极主动地提起环境公益诉讼。

　　综上，笔者认为将国家机关纳入环境公益诉讼的主体是不妥的。

　　（二）在“公共环境利益”前加定语“国家的”、“社会的”是不恰当的。

　　如前所述，根据公共信托理论，环境要素为全体国民所共有，国家只是受全体国民的委托来管理环境，所以环境的所有权属于全体国民，而非国家。二者之间没有所属关系。再者，据现代汉语词典，社会是指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体，也叫社会形态。它是一个哲学或政治学范畴内的抽象概念，而环境则是摸得着、看得见的实在之物，所以“环境利益”前加“社会的”似有不妥。

　　（三）“……以自己的名义代表国家或不特定的多数人……”中代表国家的提法是不恰当的。国家只是受托管人，对环境要素不享有所有权。环境要素属于全体国民，所以在环境利益受到损害时，公民、法人或公众团体就应当以自己的名义向法院提起诉讼，它代表的只能是不特定多数人的利益，为什么要代表国家呢？举个不恰当的例子，民事委托代理关系中的被代理人由于代理人没有很好的尽到义务致使其权益受到损害，而该被代理人却以自己的名义代表代理人的利益向法院起诉第三人，这岂不可笑？

　　（四）“……以环境违法行为人为被告”的提法值得商榷。

　　环境公益诉讼是一种特殊类型的诉讼，有别于传统诉讼，它的一个重要特征是具有显著的预防性。“与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决不一定要有损害事实发生，只要有合理情况判断有环境公共利益侵害的可能，即可提起诉讼。”[5]损害事实还未发生可以有两种理解。第一种，行为人实施了危害行为，但损害结果还未显现出来；第二种，行为人只是有实施危害行为的打算，还未实施就被制止了。在第二种情况下，称行为人是环境违法行为人显然不合适，因为他还没有实施行为，怎么能说是违法呢？再者，即使行为人已经实施了某种危害行为，该危害行为虽也造成了损害环境的后果，但并没有侵犯实体法或程序法上规定的权利，能说该行为违法吗？例如：甲、乙两工厂都严格按照相关法律的规定向河中达标排污，但造成了河中鱼类死亡。经调查得知，甲、乙两厂排污的总量超标致使鱼类死亡。甲、乙两工厂的行为当然可以引发一场环境公益诉讼，因为他们污染了环境，但他们的行为并不违法，所以他们被称为环境违法行为人委实有些冤枉。又如：起初美国法院审理案件依据的是“法律权利”原则，规定当事人只有证明危害行为侵犯到自己法律上保障的权利时才有资格提起诉讼。可后来，随着公益性质的案件增多，法官们觉得如继续用“法律权利”原则来确认当事人的诉讼资格，则很多实际上损害环境的案件将由于无法确定适格的原告而不能进入司法程序，从而不能有效地保护环境，于是用“事实上的损害”原则取代了“法律权利”原则。在塞拉俱乐部诉内政部长莫顿案的判决法院意见中有如下名句“美学和环境方面的福利，就像优裕的经济生活一样，是我们社会生活质量的重要组成部分，许多人而不是少数人享受特定环境利益的事实并不降低通过司法程序实施法律保护的必要性。”[6]事实上，最高法院同意“美学上的损害”构成了“事实上的损害”。包括“审美权、娱乐权”等在内的权利在法律上并没有规定，法官认为对这些权利的损害构成“事实上的损害”，具备起诉资格的人可就此提起环境公益诉讼。可在这种情况下，称实施损害行为的人为环境违法行为人是没有依据的。故，称这些人为损害环境行为人似乎更为妥当。

　　三

　　《册府元龟·宪官部》里说：“夫宪官之职，大则佐三公统理之业以宣导风化，小则正百官纪纲之事以纠察是非，故汉魏以还，事任尤重，至于选用，必举贤才。”从两汉时候起，担“风宪”之职的监察官员的任命即受到特别的重视，监察官员足够的学识、才干，凛然的风骨、人格，丰富的从政经验、政绩等，都是获得这项任命的必须条件。

一、重气节、修养

疾恶如仇、不畏权贵、清廉自洁、尽忠职守，这是监察官基本的品格要求。身处“权力场”的察人之官，“先正其身，始可行事”，若自身污浊，便无法纠察他人之非法，若是非不辨、贪恋权财、畏首畏尾，也难以胜任纠弹之职，甚至可能与奸佞小人沆瀣一气，败坏官场。宋代司马光曾说：“凡择言官，当以三事为先：第一不爱富贵，次则重惜名节，次则晓知治体”，清官包拯亦言，监察官“自非端劲特立之士，不当轻授”。实践中，历代在监察官选任上，都首重德行。汉代作为选官主要方式的察举制度正是以荐举谏官而开其端。唐时“凡所取御史，必先质重勇退者”。明代朱元璋要求担负“六部”对口监察职责的六科给事中“不爱富贵”而“惜名节”，要求他们“专利国家而不为身谋”，要“国而忘家，忠而忘身”，为朝廷、为皇帝不惜身家性命。清顺治年间上谕:内官考选科道必须才德兼优之员，外官必须钱粮全完，且任内“无参罚者”方准行取。康熙帝一再表示：监察官“若挟其私心，天下必不能治。”因而，拣选监察官当以勤谨、廉洁、公正为必须，“若心术不善，纵有才学何用”。清代，虽然通过捐纳获得官职之风甚盛，但对于科道官职的授与却一向把守甚严，康熙时就明确规定：“凡捐纳岁贡，不准作正途考选科道。”康熙年间规定:降级还级，革职还职者概不选取，监察官须身无瑕疵，品行端谨。

历史上，耿直刚毅的监察官大有人在。汉代魏相，“为人严毅”，宣帝即位后，被任命为御史大夫，一举荡平专权乱政的霍氏集团，为“孝宣中兴”之功臣，史称“孝宣中兴，丙(吉)魏(相) 有声”。东汉后期的侍御史杨秉，先后任四州刺史，“以廉洁称”，拒百万之贿财于门外，尝以“酒、色、财”“三不惑”自许。唐代御史权万纪“性强直，好直言”，以处事明断得到皇帝称许。清代御史曹锡宝在和?权倾朝野之时，弹劾其家人，目标直指其后台权要和?。这些监察官的非常之举若没有“大丈夫”般的气概与高洁的品格做支撑，是不可能勇而为之的。

二、重学识

监察官非学识渊博、明晓律令者，不可为之。汉代的监察官以熟悉法律令为必须的要求。昭宣时期的于定国，由侍御史迁御史中丞，再升迁御史大夫，历任监察官职。他的律学知识乃从小随父亲学习而得，父死后为狱史。汉武帝时担任御史的张汤、赵禹都是法律专家，曾经参与立法工作，张汤作《越宫律》，赵禹作《朝会正见律》，以习法而见长。由这样的法律专家来执风宪之权，当是驾轻就熟。

隋唐科举制实行之后，监察官多需有科举身份。如宋朝的台谏官90%以上有进士身份，南宋时期即使偶尔有非进士者出任宪官，也须先“特赐同进士出身”。靖康年间，荫补入仕的唐恕被任命为监察御史，御史中丞以“有违祖宗条例”为由坚决反对，迫使改任。明洪武年间，在科举考试后要挑选年轻进士入翰林院深造以待重用，名之为庶吉士，其中有一部分人即被指定培养为六科给事中。到清代，法律中已有明确规制：只有进士出身才可考选监察官。顺治时规定:“汉官由贡生出身者,不准考选科道”，康熙时曾有上谕:“汉官非正途出身者，虽经保举，不准考选”，这一制度在雍正时曾一度变通，但随之又加恢复。

三、重能力和经验

一个称职的监察官既要有足够的知识储备，又要有丰富的为政经验，要明察事理，洞晓世事，通达治体，否则，空有满腹经纶而无实战能力，仍然无法胜任。为此，自唐代之后的监察官选任中，一般有相应的资历限制，要求有实际工作的经验。唐代规定，御史必须在地方州县任过职。宋代仁宗时定制，监察官须“两任通判”，孝宗时，监察御史必须有两任县令的经历。明代宣宗宣德年间谕令：“初仕者不许铨除风宪。”英宗正统年间又令：“御史缺，从吏部于进士、监生、教官、儒士出身曾历一任者，选送督察院理刑半年，考试除授。”

经验和资历需要一定的年龄“资本”，年龄过轻者不得任职科道，明时规定，监察官“务得公明廉重、老成历练之人”，“进士年三十以上者，方许赴吏部考选授御史职”。但同时，经验老到而年已衰迈无所作为者，也无法受命巡视、执行公务，当然也被排除在外。清时规定，年龄过轻或在65岁以上者不得选充科道官，年过65岁者，不得保荐监察官。

四、重选任程序

在监察官的选任程序上，两汉时期大多是通过察举方式，由地方官推荐入选，一些“才堪用者”也可以因直接得到皇帝的赏识而获得任命。隋代开始，选任权统归吏部。这一改革无疑有助于克服汉代荐举制下“门生故吏”关系带来的官官相护问题。但在唐代，归于吏部的监察官选任权实际上由宰相掌握，由此产生了新的弊端：“宰相自用台官，则宰相过失无敢言者”，无形中，宰相被排除在监察范畴之外。为解决这一问题，宋代中央一级监察官多由“帝王亲擢”。这一改制使得“权重位尊”的宰相被纳入监察视野，监察权摆脱了相权的控制，同时，又使得监察官的任命更加规范化，并加强了监察官职的权威性。明代时期，实行御史巡按制度，出巡者具有“钦差”身份，选任更加严格：每次选派，必须由督察院层层挑选，拟定两名候选人，然后“引于御前，请旨点选。”即由皇帝点差其中一人，以示慎重。

为了慎重人选，在人品、资历等项考察之后，明清时期还对监察官的选拔实行“试职”制度。明宣德年间规定，进士、监生、教官之堪任御史者，须于各道历政三个月，期满视其表现分为上、中、下三等，上、中二等授御史实职，下等送回吏部另加任用。

五、任职回避制度

为防止由于亲故、同籍等关系而造成的请托、作弊行为，中国古代自汉代开始实行任官回避制度，这其中当然包括作为特殊职务的监察官的任职回避。

首先，监察官员不得与其亲属形成职务上的监督与被监督的关系。唐时规定，宰相大臣子弟不得任监察官，以避免父有过，子不便弹劾。《唐六典》规定:“凡同司联事，及勾检之官，皆不得注大功以上亲”，即凡在同一部门职责相联者，及负监察职能的勾检官与同署官员之间，不得有“大功”以上亲属关系。明清时规定，大臣高官子弟不得充任监察官。明时定制：“大臣之族不得任科道”，“凡父兄伯叔任两京堂上官，其弟男子侄有任科道官者，对品改调”。“凡内外官属衙门官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆从卑回避”。

其次，地方官回避本籍的规定，自汉代已经开始，东汉的“三互法”中，官员任职首先要回避的就是自身本籍，这一做法在唐代之后成为定制，监察官选任也须遵从这一原则。地区回避的具体范围在中国古代各时期有不同要求，总的来看，越到后来，回避的范围越大，执行越严格。宋代还规定，与本人或本家族有密切利害关系的地区，如本人或其父辈曾经生活过或曾经任职、经商，或有祖产和妻家田产的地区，都在回避范围之内。

明代对官员任职的地区回避问题也比较重视。明初朱元璋时曾实行地方官任用的三大区域互调规则，将全国划为三大回避单元，官员任职须跨地域，实现了所谓“南人官北，北人官南”。

清代规定：“御史应回避本省。”顺治时定制：“督、抚以下，杂职以上，均各回避本省。”清时不仅任职须回避本籍，甚至官员过问家乡政务也被视为不当。

在中国古代，监察官担负着风宪重任，“纠劾官邪”，“匡辅人君”，选择什么样的人来行使这一权力，至关重要。为此，历代统治者在监察官的选拔任用环节建立起了相对完备的制度，强化监察官素质和能力的要求，并在任用过程中实行严格的回避制度，防止亲故关系影响监察职权的公正行使，这些做法为保证监察官职能的有效实现起到了积极的作用。

（作者系烟台大学法学院教授）