广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第76号


　　《汕头市行政机关规范性文件管理规定》业经2003年12月24日汕头市人民政府第十一届第15次常务会议审议通过，现予公布，自2004年3月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　黄志光
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年一月五日

　　　　　　　　　　汕头市行政机关规范性文件管理规定

第一章　总则





　　第一条　为加强对本市行政机关规范性文件的管理，维护法制统一，促进依法行政，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。


　　第二条　本市下列行政机关制定（包括修改、废止，下同）规范性文件应当遵守本规定：
　　（一）市政府工作部门（包括政府组成部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构，下同）；
　　（二）区、县人民政府及其工作部门；
　　（三）镇人民政府、街道办事处。
　　前款所称的规范性文件是指行政机关在其职权范围内根据法律、法规和规章制定的针对不特定公民、法人或者其他组织，能反复适用，规范行政管理事务的具有普遍约束力的文件。
　　市政府规范性文件的制定，参照市政府规章制定程序的有关规定执行。
　　行政机关内部的工作制度、管理制度等，不适用本规定。


　　第三条　临时性机构和行政机关的内设机构不得制定规范性文件。


　　第四条　行政机关制定规范性文件，应当符合下列要求：
　　（一）遵循维护公民、法人或者其他组织合法权益，保障行政机关依法行使职权，职权与责任相一致，职权法定和程序法定等原则；
　　（二）符合法制统一的要求，内容不与上位法相抵触，与WTO规则和我国政府的承诺一致，与其他政策措施协调、衔接；
　　（三）上位法已经明确规定的内容，一般不作重复规定。


　　第五条　规范性文件不得设定下列事项：
　　（一）设立或者变更、撤销行政许可、行政处罚以及行政强制措施；　
　　（二）设立或者变更、撤销行政事业性收费和经营服务性收费（物价主管部门依法履行价格管理职能的除外）；
　　（三）其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。


　　第六条　规范性文件应当符合有关制定技术规范的要求：
　　（一）符合行政机关公文行文格式和程序；
　　（二）名称一般为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”、“决定”或“通告”等；
　　（三）内容可以用条文形式表述，也可以用段落形式表述；名称为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”的，内容应当采用条文形式表述；
　　（四）用语应当准确、简洁，使用文字和标点符号应当正确、规范。


　　第七条　各级人民政府应当组织对本规定的实施情况进行监督检查。


　　第八条　违反本规定制定的规范性文件无效，任何单位和个人不得以此作为依据行使权利或者要求他人履行义务。
　　行政机关不依据本规定制定规范性文件的，由各级政府法制部门责令限期改正；拒不改正的，可以提请本级政府公告撤销该规范性文件，并依法予以通报批评。

第二章　规范性文件的起草





　　第九条　行政机关起草规范性文件，应当对该规范性文件的必要性和可行性、所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证，广泛听取相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。


　　第十条　起草的规范性文件直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益或对本地区、本行业建设发展有重大影响的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；必要时，或法律、法规、规章规定必须举行听证会的，应当举行听证会。


　　第十一条　起草规范性文件涉及其他行政机关的职责或者与其他行政机关关系密切的，制定机关应当充分征求其他行政机关的意见。


　　第十二条　任何单位和个人均可以向规范性文件的制定机关提出书面意见和建议。
　　制定机关应当就有关单位和个人提出的意见和建议进行研究，对有法律依据或切实可行的意见和建议，应当予以采纳。

第三章　规范性文件的审查





　　第十三条　规范性文件应当由行政机关的法制工作机构进行法律审查；行政机关没有设立法制工作机构的，应当指定有关工作机构或者专人进行法律审查。


　　第十四条　市政府工作部门的规范性文件，必须依据《汕头市人民政府公告管理规定》（以下简称《公告规定》）的规定提请市法制部门进行法律审查。
　　两个或两个以上工作部门联合制定的，由主办的工作部门负责提请。制定机关应当在规范性文件拟生效日期的25个工作日前，提请市法制部门进行法律审查。


　　第十五条　市法制部门应当对市政府工作部门提请审查的规范性文件进行审核，不符合本规定第二条规定的，决定不予受理，并书面告知提请部门；符合本规定第二条的规定，但依据《公告规定》应当提交的其他有关材料不齐备、不规范，可能影响审查工作正常进行的，应当书面通知提请部门限期补正，提请部门无正当理由逾期未补正的，视为未提请。
　　除前款规定外，审查申请自市法制部门收到之日起即为受理。


　　第十六条　对市政府工作部门提请审查的规范性文件，市法制部门应当从以下几方面进行审查：
　　（一）是否符合本规定第三条、第四条、第五条、第六条、第二十七条的规定；
　　（二）是否正确处理相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见；
　　（三）是否存在其他不合法、不适当的问题。


　　第十七条　对市政府工作部门提请审查的规范性文件，市法制部门应当自受理之日起3个工作日内，依据下列规定出具书面审查意见：
　　（一）对内容、程序符合有关法律、法规、规章和本规定规定的，提出合法的审查意见；
　　（二）对内容、程序基本合法，但需要进一步修改完善的，提出修改完善的意见并说明理由；
　　（三）对内容、程序不符合有关法律、法规、规章和本规定规定的，提出不合法的审查意见并说明理由。


　　第十八条　市法制部门在审查规范性文件时，认为需要有关单位提出意见的，有关单位应当在规定的期限内提出意见；认为需要规范性文件制定机关说明有关情况的，制定机关应当在规定的期限内予以说明。


　　第十九条　市政府工作部门对市法制部门提出的规范性文件审查意见有异议的，可以自接到该审查意见之日起10个工作日内向市法制部门做补充说明，就该规范性文件的有关问题与市法制部门研究协商；经协商不能形成一致意见的，市法制部门应当提请市政府决定。

第四章　规范性文件的决定和发布





　　第二十条　规范性文件一般应当经规范性文件制定机关的有关会议决定。


　　第二十一条　规范性文件应当向社会公开发布，发布的方式应当方便公民、法人或者其他组织查阅。属市政府工作部门的规范性文件，应当依据《公告规定》以及市政府的其他有关规定在《汕头市人民政府公报》上发布，并在《市政府公众网》上全文刊登。


　　第二十二条　规范性文件应当规定具体的实施日期，该日期应当是在发布之日起5个工作日之后，但发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的，可以自发布之日起施行。

第五章　规范性文件的备案





　　第二十三条　区、县人民政府的规范性文件应当于发布之日起30日内报送市政府备案，同时提供下列材料：
　　（一）提请备案的公函；
　　（二）规范性文件的正式文本（包括电子文本），一式十份；
　　（三）制定规范性文件的说明（包括电子文本），一式十份；
　　（四）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定；
　　（五）制定规范性文件所依据的其他有关资料。
　　市法制部门具体负责区、县人民政府规范性文件的备案审查工作。依据本规定报送市政府备案的规范性文件及有关材料，径送市法制部门。


　　第二十四条　市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审核，不符合本规定第二条规定的，决定不予受理，并书面告知制定机关；符合本规定第二条的规定，但依据本规定第二十三条的规定应当提交的其他有关材料不齐备、不规范，可能影响备案工作正常进行的，应当书面通知制定机关限期补正，制定机关无正当理由逾期未补正的，视为未报送。


　　第二十五条　市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审查，发现有违反本规定情况的，按照下列规定处理：
　　（一）不符合本规定第三条、第四条、第五条规定的，或者存在其他不合法、不适当等问题的，由市法制部门责令制定机关限期纠正；
　　（二）不符合本规定第六条规定的，市法制部门可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。


　　第二十六条　区、县人民政府工作部门以及镇人民政府、街道办事处制定的规范性文件，其备案工作参照本章规定执行。

第六章　其他规定





　　第二十七条　因发生重大灾害事件、流行性疾病、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定实施规范性文件的，经制定机关主要负责人批准，可以简化论证、征求意见、法律审查和公开发布等程序。
　　行政机关依据前款规定制定规范性文件的，应当自该规范性文件实施之日起3个工作日内按照本规定的有关规定补充履行法律审查和公开发布等程序。


　　第二十八条　规范性文件由其制定机关解释。


　　第二十九条　市政府工作部门规范性文件之间、市政府工作部门规范性文件与区、县人民政府规范性文件之间对同一事项的规定不一致的，由相关的行政机关先行协调；经协调不能取得一致意见的，由市法制部门进行协调；经协调仍不能取得一致意见的，由市法制部门提出处理意见报市政府决定。


　　第三十条　任何单位和个人认为行政机关发布实施的规范性文件违反本规定的，可以向市政府书面提出审查建议，由市法制部门研究并提出处理意见，按照规定程序处理。


　　第三十一条　规范性文件制定机关应当定期汇编已发布的规范性文件。


　　第三十二条　规范性文件制定机关应当经常对规范性文件进行清理，并根据实际情况的变化，以及法律、法规、规章和国家方针、政策的调整情况，对已发布的规范性文件进行修订或者废止。

第七章　附则




　　第三十三条　本规定自2004年3月1日起施行。1996年8月21日汕头市人民政府令第2号公布实施的《汕头市规范性文件备案规定》同时废止。

析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
　　 2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
　　
　　 对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
　　
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
　　
　　 对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。
　　
　　 许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。

　　 “相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

　　 本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
　　
　　 1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？
　　
　　 在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：
　　
　　 如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
　　
　　 如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
　　
　　 由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
　　
　　 在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
　　
　　 一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
　　
　　 可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
　　
　　 2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
　　
　　 就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
　　
　　 可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
　　
　　 另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
　　
　　 由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。