简析旅游合同中旅游者的权利和义务

陈福大


摘要：随着经济的发展和生活水平的不断提高，外出旅游已成为一个新的消费热点。旅游合同作为明确旅游者在旅游活动中权利义务的重要依据更是倍受关注。但由于目前立法滞后、立法层次过低，使得在实践中损害旅游者合法权益现象仍时有发生，旅游纠纷频繁出现。本文旨在本着民法平等、公平的原则，通过借鉴和参考各国或地区的立法例，来对旅游合同中旅游者的权利和义务加以初步探讨，阐述本人对此的相关看法。
关键词：旅游者；旅游合同；权利义务
一、何谓“旅游合同”
在学界对旅游合同一般认为可分为广义和狭义。在此方面台湾地区的学者有较多研究，曾隆兴认为“按所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内。” ；孙森焱认为“旅游合同（Reisevertrag）是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同” ；林诚二则认为旅游契约为“称旅游者，谓当事人约定，由旅游营业人为旅客提供旅游服务，而由旅客给付旅游费用之契约。” 从各学者所下定义，不难看出后二者均采用了狭义说，而这也正是为各国立法所广泛采纳的。如德国民法典第651a条第1项的规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付（旅游）的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”我国合同法征求意见稿第325条“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。” 日本新旅游法中称旅游合同为“旅行业约款”，指旅行社与参加包价旅游的旅游者之间缔结的办理旅游业务的合同。 1970年布鲁塞尔旅游国际公约（即ICTC）第1条规定“旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。”
综上，笔者在文中所述的旅游合同也将采狭义说，即旅游合同为由旅游组织者向旅游者提供旅游，旅游者向其旅游组织者支付相应旅游费用的合同。
二、旅游者的义务
（一）费用给付义务
这是旅游者的主要义务，至于旅游费用的种类、数额及给付时间，可由当事人自由约定。台湾地区的学者林诚二认为旅游费用应包括“代办交通、膳宿、导游等必要费用（如代办出台手续费、交通运输费、餐饮费、住宿费、游览费用、接送费及行李费）以及税捐、旅游营业人应收之报酬以及合理之利润。” 前南斯拉夫的《旅行组织合同》中规定“合同规定的全部费用，最后应在合同规定的期限内支付；如未规定期限，旅客应按习惯做法至迟在交给旅行文件之日向旅行组织者付清旅费。” 在现今实务操作中旅行社一般以缔约时预付为基本原则，也就是当旅游者在旅游前交付费用后，他们就已经履行了主要义务了。
（二）附随义务
依照诚信原则和旅游合同的特点，旅游者在旅游活动中负有一定的附随义务，也可称为“旅客之从给付义务。” 如旅游者有义务及时提交旅游所需相关文件，协助导游安全有序地进行旅游，遵守时间和安全上的约定等。台湾地区民法典第514?3条第1项规定“旅游需旅客之行为始能完成，而旅客不为其行为者，旅游营业人得定相当期限，催告旅客为之。”而前南斯拉夫的《旅行组织合同》中的规定更严格、更详细，其要求旅客把组织旅行所必需的全部真实完整的文件，特别是把购买车、船、机票、预订旅馆所必需的个人证件和其他证体以及出入国境所必需的证件交给旅行组织者。且旅客应注意使本人以及证件和行李符合有关边境、海关、货币和检疫的规定以及其他行政性规定所确定的条件。
三、旅游者的权利
（一）变更权
即旅游者可以变更旅游合同，由第三人代为参加旅游，当然这要受到一定的限制。在各国或地区的立法上主要有：台湾地区民法典第514?4条规定“旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游。旅游营业人非有正当理由，不得拒绝。第三人依前项规定为旅客时，如因而增加费用，旅游营业人得请求其给付。如减少费用，旅客不得请求退还。”德国民法典第651b条规定“（1）在旅游开始前，旅客可以要求由第三人顶替他参加到旅游合同产生的权利和义务中。如果该第三人不具备旅游的特别要求或者其参加旅游违反法律规定或者行政机关命令，旅游举办人可以对第三人的参加提出异议。（2）第三人参加到合同中的，该第三人与游客作为连带债务人就旅游费以及因第三人参加而产生的额外费用，对旅游举办人负责。”笔者认为，此权的设立有利于保护旅游合同双方当事人的利益，而不仅是旅游者的。因为旅游合同从订立到履行之间可能有一定期间，在此期间若出现了旅游者事先所无法预料到的情况，如突发疾病、单位有应急任务等，一谓强调其必须亲身履行合同，势必造成合同无法履行。在一定的条件限制下，允许旅游者将合同变更给第三人，能使合同得以继续履行，更使旅游组织者能够获得预期的利润，而无需让双方当事人进入复杂烦人的返还价金、赔偿损失的过程。
（二）解除权
第一，任意解除权。在旅游开始前应当承认旅游者可以任意解除旅游合同，允许其在旅游合同签订后、旅游开始前甚至旅游开始后，均可随时解除合同，且此解除也无须提出正当理由。但应对由此给旅游组织者造成的损失给予适当的补偿。如台湾地区民法典第514?9条规定“旅游未完成前，旅客得随时终止合同。但应赔偿旅游营业人因合同终止而生之损害。”
第二，旅游开始前旅行社变更预订的旅程，或提供的给付有瑕疵，且事后拒绝补正的，旅游者可以解除合同。如台湾地区民法典第514?9条第1项规定“旅游服务不具备前条之价值或品质者，旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时，旅客得请求减少费用。其有难以达预期目的之情形者，并得终止合同。”
第三，旅游者因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，可解除合同。如德国民法典第651e条第1项规定“旅游因存在有第651c条所列举种类的瑕疵而明显受损害的，旅客可以对合同发出预告解约通知。旅客因此种瑕疵出于重要的、旅游举办人知情的原因而不能期望旅游的，亦同。”
第四，旅游组织者因天灾、动乱、交通堵塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时，可以解除合同。如德国民法典第651j条第1项规定“旅游因订立合同时不可预见的不可抗力而明显受到妨碍、危害或者损害的，旅游举办人和旅客均可以根据上述规定的标准对合同发出预告解约通知。”
（三）相关损害的求偿权
损害赔偿在各类消费合同中均是作为一种最基本的补救措施，故求偿权无疑也是旅游者不可或缺的基本权利。基于旅游合同所产生的求偿权大致可分为：
第一，物质损害求偿权：主要针对旅游者在旅游中所携带的财物的损失。这类损害在旅游活动中时有发生。按《中华人民共和国国家标准（GB/T15971?1995）》导游服务质量 Quality of tour-guide service [标准的附录]若干问题处理原则3的规定“当旅游者的行李丢失或损坏时，导游人员应详细了解丢失或损坏情况，积极协助查找责任者。当难以找出责任者时，导游人员应尽量协助当事人开具有关证明，以便向投保公司索赔，并视情况向有关部门报告。”
第二，人身损害求偿权：在旅游活动中存在着发生人身伤害的可能性。一旦人身伤害发生后，旅游者应有权向旅游组织者主张权利。笔者认为虽然现今都要求在旅游开始前旅行社必须为每位旅游者购买旅游意外综合保险，这在一定程度上保障了旅游者的上述两种权利，也减少了旅行社相应的风险，但它无形中也为旅行社推诿责任提供了借口。故出于保护弱者的角度，应对其有所限制，当因旅游组织者故意或重大过失造成上述两种损害时，旅游者可以直接向旅游组织者求偿；当然其的保险权益也应同时转归旅游组织者，这既避免了旅游者在保险索赔时可能遇到的不便，也能使旅游组织者的风险不致过高，同时增强其的服务和防范意识。
第三，基于连带责任的求偿权：旅游组织者应对由其选派的导游、领队、司机等相关辅助人员的行为所造成的旅游者的人身、财产损害承担连带责任。旅游者应有权对此类损害提出求偿权要求。如林诚二就认为台湾地区民法典第514?7条第2项所规定的“可归责于旅游营业人之事由”，应包括因旅游营业人之履行辅助人故意或过失所致之情形在内。 笔者赞同其观点，因为在旅游合同中，旅游组织者既然享有选用旅游服务的相关辅助人的权利，就应承担因其选用不当所引起的相关法律责任，否则作为间接给付性很强的旅游服务，无疑将为旅游组织者逃避责任提供诸多托辞。
第四，精神损害求偿权：旅游是一种以精神产品为主的消费行为，旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。因此，旅游合同的不履行或不完全履行，定会造成旅客精神健康权利的损害。 ICTC对此也予以支持，在其第13条规定，旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的“任何损失”承担责任，并在其第2项中具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额。 但我国的民法通则乃至最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中均未提及关于违约责任能否请求精神损害赔偿的问题。这实际上是继承了大陆法系的传统理论，其认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。在司法实践中法官也一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可，如冯建良诉上海中旅假日旅行社合同案 等。笔者认为，对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案也应给予适当的精神损害赔偿，这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。因为旅游合同有其特殊性，正如俞宏雷所述其消费的是种精神产品，合同的不完全履行或不履行势必会对旅游者造成精神上的阻滞，带来某种程度的精神损害，如旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现，这实质上导致其订约的目的没有实现。当然，在赋予旅游者此种精神损害求偿权的同时，也应防止其滥用权利，如在旅行社无重大过失或故意的情况下不应支持等，以保障旅游组织者的利益。
第五，时间浪费求偿权：这是由于旅游合同的独特性所派生的一项旅游者较为独特的权利，因时间之经过而产生损害赔偿之债。典型的立法例有：德国民法典第651f条第2项规定“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”；台湾地区民法典第514?8条规定“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”除上述立法例外，其他各国鲜有立法，我国对此也未有任何规定。笔者认为，旅游活动多有较强的时间性，且行程安排在旅游合同上已明确，多数旅游者都会依此作出相应的时间安排。一旦旅程因旅游组织者的原因而造成延误，无疑会造成旅游者在时间上不必要的浪费。而在现今高节奏的社会生活中，时间的浪费已经超过了时间经过的本来意义而具有了一定的财产价值。故此权的设立有其的必要性和合理性。它会促使旅游组织者更加注意旅程安排，更好地履行旅游合同。台湾地区的立法例有很好的借鉴价值，既保护了旅游者，又防止了旅游组织者过大的风险。

1、曾隆兴：《现代非典型契约论》，台湾三民书局股份有限公司，1988年1月（修订三版）
2、孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期
3、林诚二：《论旅游契约之法律关系》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）：总则·债篇》，北京：中国政法大学出版社，2002年9月版
4、郑冲、贾红梅：《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月版
5、张嵩、宋会勇：《试论旅游合同立法》，载《法学》1998年第4期
6、徐跃：《日本的“新旅游法”及其思考》，载《旅游学刊》1997年第1期
7、宁红丽：《旅游合同研究》，载《民商法论丛》2002年第1号（总第22卷）
8、林瑞珠：《旅游契约既定型化之研究》，中兴大学法律学研究所硕士论文，1995年6月
9、[南]维科斯拉夫·什米德：《南斯拉夫法律中的旅游合同》，载《法学译丛》1982年第5期
10、谭甄、董伟：《旅游、演员、广告、搬家、保安等无名合同实务操作指南》，北京：中国人民公安大学出版社，2000年1月版
11、俞宏雷：《诌议旅游合同纠纷案件的审理》，载《法律适用》2001年第3期
12、乔宪志：《’99上海法院案例精选》，上海：上海人民出版社，2000年版

财政部 人事部 中共中央机构编


财政部、人事部、中共中央机构编制委员会办公室关于中央级在京行政单位实行财政统一发放工资的通知
财政部 人事部 中共中央机构编




国务院各部委、各直属机构，各中直机关，各人民团体，全国人大常委会办公厅，全
国政协办公厅，最高人民法院，最高人民检察院：
根据财政部、人事部和中央机构编制委员会办公室联合下发的《行政单位财政统一发放工资暂行办法》（财行〔2000〕1号），从今年11月起对中央级在京行政单位实行财政统一发放工资，现就有关事项通知如下：
一、实行财政统一发放工资的中央级在京行政单位包括：开支“行政管理费”和“公检法司机关经费”的中共中央直属机关、国务院直属机关、全国人大办公厅、全国政协办公厅、最高人民检察院、最高人民法院及有关人民团体（单位名单见附件）。
国务院系统各行政单位财政统一发放工资工作，由财政部委托国务院机关事务管理局（以下简称国管局）严格按财政部、人事部、中编办联合制定的财行〔2000〕1号文件有关规定进行试点，具体试点方案附后。
二、实行财政统一发放工资的人员范围为：上述单位行政编制限额内由“行政管理费”和“公检法司机关经费”开支的正式职工。
三、实行财政统一发放工资要严格执行国家统一规定的工资制度和标准。列入统一发放工资范围的项目包括：基本工资和国家规定的津贴、补贴。其中，基本工资部分，公务员包括职务工资、级别工资、基础工资、工龄工资，工人包括岗位工资、技术等级工资、奖金；国家规定的津贴
、补贴包括工改保留补贴、在京中央国家机关补贴、警衔津贴、国家批准的各项岗位津贴和补贴、住房提租补贴、住宅公务电话包干费、高级干部保姆自雇费、独生子女保健费等。
四、中央机构编制委员会办公室（以下简称中编办）负责审核纳入财政统一发放工资范围的各单位的性质和行政编制数。
五、人事部负责审核纳入财政统一发放工资范围的人员和工资项目、标准，建立中央级在京行政单位人员和工资数据库。
六、财政部负责审核、拨付实行财政统一发放工资范围内人员工资的资金。
七、各单位要根据中编办和人事部的有关要求，按照规定时间向中编办报送单位人员编制数，向人事部报送实有人数和工资项目、标准及代扣款项等数据。代扣款项是指国家政策规定必须由单位代扣代缴的个人所得税和住房公积金等款项，其他款项不列入代扣项目。具体报送要求，另
行通知。
八、中编办按国家有关规定对各单位报送的人员编制数进行审核后，分送财政部和人事部；人事部根据中编办核定的编制数、人员与工资计划管理的有关规定和国家工资政策，对各单位报送的人员和工资项目、标准进行审核汇总后，送财政部。
九、财政部根据人事部核定的各单位行政编制限额内的实有人员和工资额，按照预算科目分类生成“工资发放汇总表”，列出“工资发放清单”，在规定时间向代发银行拨付工资款项。
十、代发银行收到财政部拨付的工资款项和“工资发放清单”后，按所列实发工资数将工资款项分解划入个人工资账户，按所列代扣款项分别将个人所得税和住房公积金划入指定账户，同时为各单位出具工资明细表，为个人提供工资单。
十一、在实行财政统一发放工资后，各单位发生增人增资、减人减资、正常工资变动及津贴、补贴变化，要在变动当月20日以前将变动情况和变动后的人员工资一并报人事部审核；人事部在当月25日以前将审核后的变化情况送财政部；财政部及时向代发银行提供变动后的下月工资
发放清单。
十二、每季度终了10日内，各单位、代发银行、财政部、人事部要将工资发放情况进行核对，以确保工资发放准确无误。
十三、实行财政统一发放工资后，预算指标仍按原渠道下达到各单位。各单位根据代发银行提供的工资发放清单按月登记入账，年度末，将全年发放工资总额与其他预算拨款一并汇入单位决算上报有关部门。
十四、各单位应按要求如实提供人员工资资料及变动情况，接受财政部、人事部、中编办的监督检查。单位上报人员数字及工资标准不实，发生退（离）休、退职、开除、死亡等人员变动情况不及时上报，要追究有关领导和直接责任者的责任，并按损失额扣发单位公用经费。
十五、财政部、人事部、中编办按各自职责加强对财政统一发放工资工作的监督，健全考核、监督、约束机制，定期或不定期对财政统一发放工资情况进行检查。

附件一：国务院系统行政单位在职人员工资统一发放试点方案
第一条 根据财政部、人事部、中央机构编制委员会办公室《关于印发〈行政单位财政统一发放工资暂行办法〉的通知》（财行〔2000〕1号）的要求，结合国务院系统的实际情况，制定本试点方案。
第二条 统一发放工资的人员范围为：国务院各部门行政编制限额内的机关在职工作人员。安全部机关工作人员工资暂不纳入统发范围。
第三条 统一发放工资项目范围包括基本工资和国家统一规定的津贴、补贴。其中：
公务员基本工资包括职务工资、级别工资、基础工资、工龄工资；工人基本工资包括岗位工资、技术等级工资、奖金。
国家统一规定的津贴、补贴包括：工改保留补贴、在京中央国家机关补贴、警衔津贴、国家批准的各项岗位津贴和补贴、住房提租补贴、住宅公务电话包干费、高级干部保姆自雇费、独生子女保健费等。
第四条 各单位用自筹资金自行发放的津贴、补贴，不纳入统一发放项目范围。
第五条 国务院机关事务管理局（以下简称国管局）采取公开招标方式，确定中国工商银行北京分行为工资统发银行。
各单位可以根据中国工商银行北京分行关于统发工资的服务承诺和有关服务指南，对代发银行各项服务承诺的履行情况进行监督，在人员工资统发过程中出现的具体问题，可就近与北京分行各营业网点联系协商解决。协商解决不了的，可与国管局财务司联系后，由国管局财务司与北京
分行协商解决。
第六条 各单位初次参加工资统发工作时，要根据中编办、人事部的有关要求，按照规定的时间向中编办报送本单位人员编制数，向人事部报送实有人员和工资项目、标准及代扣代缴款项等数据资料。
中编办对各单位报送的人员编制数进行确认后，分送财政部、人事部、国管局。
人事部根据中编办确认的人员编制数，按照人员与工资计划管理的有关规定和国家工资政策，对各单位人员和工资、津贴、补贴项目、标准进行审核汇总后，分送财政部、国管局。
国管局根据人事部核定的人员、工资，以及财务规章制度的规定，对各单位所需工资资金进行审核、汇总，报财政部确认后，由财政部将工资资金拨付统发银行。
第七条 人员工资实行统一发放后，各单位发生增人增资、减人减资、正常工资变动以及津贴、补贴变化情况，要在每月20日以前将变动情况和变动后的人员工资一并报人事部审核。
人事部在当月25日前将审核后的人员工资变化情况分送财政部、国管局。
国管局在当月底前完成对各单位工资资金变化情况的审核、汇总，报财政部确认后，于下月的2日前由财政部将工资资金拨付到统发银行。
第八条 人员工资统发后，将不再核拨各单位人员工资经费，按照应发工资数抵扣单位的预算拨款。每季度终了后10日内，各单位、统发银行、财政部、人事部、国管局要相互核对统发工资数额，以确保准确无误。
第九条 人员工资统发后，预算指标按部门预算要求下达各单位，但人员经费按单位工资统发数额直接拨到统发银行。
为便于各单位核算全年实际支出数和编制财务决算，各单位财务部门在工资统发后的具体账务处理办法是：
借：经费支出——工资（补助工资、职工福利
费、其他工资）
贷：拨入经费
第十条 人员工资统发后，各单位在职机关工作人员可以凭工作证到工商银行营业网点免费领（或换）牡丹灵通卡。
如发生工资卡遗失，由本人到工商银行各营业网点办理挂失手续，并将新账户及时通知本单位财务部门，便于财务部门及时更改账号。
第十一条 参加工资统发的在职机关工作人员，可以拨打电话95588，利用工商银行开通的电话银行功能查询个人工资账户金额，也可以到工商银行各营业网点办理有关手续后，进行个人电话委托交费或转账业务。
第十二条 国务院系统行政单位在职人员工资统一发放工作从2000年11月起开始试行。

附件二：实行财政统一发放工资单位名单
一、中共中央系统
1．中央纪律检查委员会（含监察部）
2．中共中央办公厅
3．中央组织部
4．中央宣传部
5．中央统战部
6．中央对外联络部
7．中央政法委员会机关
8．中央政策研究室
9．中央台湾工作办公室（国务院台办）
10．中央对外宣传办公室（国务院新闻办）
11．中央财经领导小组办公室
12．中央外事工作领导小组办公室
13．中央机构编制委员会办公室
14．中直机关工委
15．中央国家机关工委
16．中央企业工委
17．中央保密委员会办公室（国家保密局）
18．中央档案馆（国家档案局）
19．中央直属机关事务管理局
二、全国人大、政协
1．全国人大机关
2．全国政协机关
三、国务院系统
1．国务院办公厅
2．外交部
3．国家发展计划委员会（含国家物资储备局）
4．国家经济贸易委员会
5．教育部
6．科学技术部
7．国防科学技术工作委员会
8．国家民族事务委员会
9．公安部
10．民政部
11．司法部
12．财政部
13．人事部
14．劳动和社会保障部
15．国土资源部
16．建设部
17．铁道部
18．交通部
19．信息产业部
20．水利部
21．农业部
22．对外贸易经济合作部
23．文化部
24．卫生部
25．国家计划生育委员会
26．审计署
27．国家税务总局
28．国家环境保护总局
29．中国民用航空总局
30．国家广播电影电视总局
31．国家体育总局
32．国家统计局
33．国家工商行政管理局
34．国家新闻出版署
35．国家林业局
36．国家质量技术监督局
37．国家药品监督管理局
38．国家旅游局
39．国家宗教事务局
40．国务院参事室
41．国务院机关事务管理局
42．国务院侨务办公室
43．国务院港澳事务办公室
44．国务院法制办公室
45．国务院经济体制改革办公室
46．国务院研究室
47．国家信访局
48．国家粮食局
49．国家国内贸易局
50．国家煤炭工业局
51．国家机械工业局
52．国家冶金工业局
53．国家石油和化学工业局
54．国家轻工业局
55．国家纺织工业局
56．国家建筑材料工业局
57．国家有色金属工业局
58．国家外国专家局
59．国家海洋局
60．国家测绘局
61．国家文物局
62．国家中医药管理局
63．国家出入境检验检疫局
64．国务院三峡建设委员会办公室
65．国务院三峡建设委员会移民局
66．中国地震局
67．中国气象局
四、两院
1．最高人民法院机关
2．最高人民检察院机关
五、群团
1．中国共产主义青年团中央机关
2．中华全国妇女联合会机关
3．中国文学艺术界联合会机关
4．中国科学技术协会机关
5．中华全国归国华侨联合会
6．中华全国台湾同胞联谊会
7．中国残疾人联合会
8．中国作家协会
9．中国人民对外友好协会
10．中华全国新闻工作者协会
11．中国法学会
12．中国国际贸易促进委员会
13．宋庆龄基金会
14．黄埔军校同学会
15．中国红十字会总会
16．中华职业教育社
17．中国关心下一代工作委员会
六、民主党派、工商联
1．中国国民党革命委员会中央委员会机关
2．中国民主同盟中央委员会机关
3．中国民主建国会中央委员会机关
4．中国民主促进会中央委员会机关
5．中国农工民主党中央委员会机关
6．中国致公党中央委员会机关
7．九三学社中央委员会机关
8．台湾民主自治同盟中央委员会机关
9．中华全国工商业联合会机关



2000年9月19日